Pensioenreglement bepaalt dat arbeidsongeschikte werknemer zelf om premievrijstelling moet verzoeken bij pensioenfonds. Verzoek is niet tijdig gedaan, waardoor recht op premievrije opbouw verviel. Goed werkgeverschap brengt met zich dat werkgever de werknemer op deze mogelijkheid had moeten wijzen. Pensioenregeling overigens niet rechtsgeldig gewijzigd.
Goed werkgeverschap
X was in dienst van (diverse rechtsvoorgangers van) een kleine VOF. De VOF was vrijwillig aangesloten bij het Pensioenfonds Vervoer. X wordt in januari 2003 gedeeltelijk arbeidsongeschikt en krijgt een WAO-uitkering op basis van 45-55% arbeidsongeschiktheid. In november 2010 wordt zijn mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%.
Het pensioenreglement van het Pensioenfonds Vervoer voorziet in een recht op premievrije opbouw bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Om hiervoor in aanmerking te komen moet de (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer hierom verzoeken. Dit moet hij doen binnen een jaar na het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Als het verzoek niet tijdig wordt gedaan, vervalt in beginsel het recht op premievrije opbouw. X deed geen verzoek en had dus geen recht op premievrijstelling voor de verdere pensioenopbouw. Hij stelt zijn werkgever hiervoor aansprakelijk. De werkgever stelt hier tegenover dat op hem geen verplichting rustte om de arbeidsongeschiktheid van X bij het Pensioenfonds Vervoer te melden. In het voor X geldende pensioenreglement is volgens de werkgever uitdrukkelijk bepaald dat de deelnemer dit verzoek moet doen.
Volgens het hof is het op zichzelf juist dat het pensioenreglement bepaalt dat de deelnemer een verzoek doet tot de premievrije voortzetting, maar dat is in de relatie tussen werkgever en werknemer die beheerst wordt door goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) niet doorslaggevend. Het hof overweegt dat van een goed werkgever mag worden verlangd zich ervan op de hoogte te stellen of, en zo ja welke gevolgen het toekennen van een WAO-uitkering heeft voor de verdere pensioenopbouw. Pensioenopbouw is volgens het hof immers een belangrijke arbeidsvoorwaarde. Van een kleine werkgever mag weliswaar niet dezelfde deskundigheid worden verwacht als van een grote werkgever met een HR-afdeling, maar dat neemt niet weg dat kennis van de eigen arbeidsvoorwaarden ook van een kleine werkgever mag worden verwacht. Het argument van de werkgever dat hij op geen enkele wijze bekend was of hoefde te zijn met het pensioenreglement, gaat dan ook volgens het hof niet op. Daarbij wijst het hof erop dat de werkgever wist dat X een laaggeletterde werknemer is met niet meer dan een basisschool-opleiding en om die reden beperkt is in zijn mogelijkheden om de gevolgen van het toekennen van een WAO-uitkering te onderzoeken en te overzien.
Als de werkgever X had gewezen op de mogelijkheid van premievrije opbouw neemt het hof aan dat X een verzoek daartoe aan het Pensioenfonds Vervoer zou hebben gedaan en dat dit verzoek zou zijn toegewezen. Daarbij is volgens het hof van belang dat voor een dergelijk verzoek geen nadere voorwaarden gelden, anders dan de mate van arbeidsongeschiktheid. Nu de werkgever dit niet heeft gedaan is hij naar het oordeel van het hof tekortgeschoten in de verplichtingen die hij op grond van artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) ten opzichte van X had. Het hof acht de werkgever dan ook aansprakelijk voor het gemis van X van zijn premievrije opbouw van zijn pensioen bij Pensioenfonds Vervoer.
Pensioenregeling niet rechtsgeldig gewijzigd
In 2006 beëindigde de werkgever de deelneming aan het Pensioenfonds Vervoer en voerde hij een door een pensioenverzekeraar uitgevoerde beschikbare premieregeling in. Het hof bekijkt of X ook daarna nog recht had op voortzetting van deelname aan de pensioenregeling van Pensioenfonds Vervoer en of het stopzetten van de deelname schade heeft veroorzaakt.
Het hof stelt vast dat de werkgever geen beroep heeft gedaan op een eenzijdig wijzigingsbeding. Ook is door de werkgever niet naar voren gebracht dat X welbewust heeft ingestemd met de voor hem in potentie nadelige en in elk geval tot minder zekerheid leidende wijziging (van een uitkeringsovereenkomst naar een premieovereenkomst). De werkgever voerde aan dat de nieuwe regeling goed door een adviseur is uitgelegd aan de werknemers, dat deze adviseur vragen kon beantwoorden en dat er tegen de regeling niet is geprotesteerd. Dat is volgens de kantonrechter echter onvoldoende om van welbewuste instemming van X te kunnen spreken. De werkgever onderbouwde onvoldoende dat X als goed werknemer met de wijziging had moeten instemmen.
Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat X ook na 31 december 2005 recht had op voortzetting van deelname aan de pensioenregeling van Pensioenfonds Vervoer. In dat geval had hij ook in verband met zijn toegenomen arbeidsongeschiktheid op 8 november 2010 recht gehad op premievrijstelling voor deze regeling. Wel houdt het hof bij het bepalen van de totale schade rekening met het bij de pensioenverzekeraar in de nieuwe regeling opgebouwde pensioenkapitaal.
Commentaar
Goed werkgeverschap geldt ook voor kleinere werkgevers zoals de VOF in deze zaak. Zeker bij een werknemer met een zeer beperkt opleidingsniveau brengt goed werkgeverschap met zich dan een werkgever zijn werknemer voldoende informeert over de arbeidsvoorwaarden en wat er van hem wordt verwacht. Dat geldt niet alleen voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst en de pensioenregeling, maar ook voor de gevolgen van arbeidsongeschiktheid als dat aan de orde komt. De zorgplicht van de werkgever leidde er in dit geval toe dat deze kleine VOF een schadevergoeding van € 24.500 moet betalen.
Ook de vraag of een pensioenregeling rechtsgeldig is gewijzigd als een deelnemer niet expliciet heeft ingestemd wordt door de rechtspraak steeds kritischer bekeken. Stilzwijgende instemming is mogelijk, maar “wie zwijgt stemt toe’’ gaat niet op in gevallen waarin sprake is van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden. Daarmee moet een werknemer weliswaar niet uitdrukkelijk, maar wel welbewust instemmen. Het criterium waaraan eerdere rechtspraak dit toetst, is dat de werkgever, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, er slechts op mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Zie ons nieuwsbericht van 11 februari 2020.
Dat was hier kennelijk niet het geval en leidde tot een dure les voor de werkgever.
Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis
Bron: Gerechtshof Den Haag, 12 mei 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:888
Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 25 mei 2020.