Achtergrond
Met de invoering van de Wet werk en zekerheid op 1 juli 2015 (de Wwz) heeft de wetgever enkele bijzondere regels in het ontslagrecht geïntroduceerd, waaronder artikel 7:683 lid 6 BW. Op grond van dit artikel dient een rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, indien deze rechter oordeelt dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. Hieruit volgt dat een appelrechter de beschikking in eerste aanleg niet mag vernietigen en het tijdstip van beëindiging moet daarmee in de toekomst liggen.
In het geval van een ontslag op staande voet leidt de huidige wetssystematiek ertoe dat, hoewel een werknemer achteraf beoordeeld terecht op staande voet is ontslagen, de arbeidsovereenkomst in stand blijft tot het door de 'hogere' rechter te bepalen toekomstige tijdstip van beëindiging, zodat de werknemer tot dat tijdstip in beginsel het recht op loon behoudt en de werkgever gehouden is over die periode loon door te betalen. Dit werd door het Gerechtshof Den Haag ook in zijn uitspraak van 23 februari 2016 bevestigd (ECLI:NL:GHDHA:2016:435).
Deze systematiek heeft in de literatuur tot veel kritiek geleid. De Hoge Raad heeft in de Wilco-beschikking van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1209) getracht om een redelijke uitkomst te bieden voor deze moeilijk te rechtvaardigen consequentie van loondoorbetaling door de werkgever. Hoewel deze uitkomst redelijk en aanvaardbaar wordt geacht, is het de vraag in hoeverre het past binnen het huidige wettelijk stelsel. De Wilco-beschikking wordt in de juridische literatuur namelijk ook gezien als een uitholling van het wettelijk stelsel, waarbij men zich voornamelijk afvraagt wat het bereik en de praktische implicaties van deze beschikking voor de rechtspraktijk zullen zijn.
De Wilco-beschikking
Casus
De werknemer was wegens vermeende diefstal op staande voet ontslagen op 7 oktober 2015. De werknemer verzocht in eerste aanleg vernietiging van het ontslag op staande voet. De werkgever slaagde niet in de door de rechter in eerste aanleg opgedragen bewijslast, waarna deze rechter het ontslag op staande voet vernietigde. De appelrechter oordeelde – na bewijslevering door de werkgever – dat weldegelijk sprake was van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Bij beslissing van 30 mei 2017 beëindigde de appelrechter de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2017. De rechtsvraag die de Hoge Raad in deze zaak diende te beantwoorden, was of de werknemer recht had op loon over de periode vanaf de datum van ontslag op staande voet tot aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij speelde nog mee dat de werknemer zich in die periode beschikbaar had gesteld tot het verrichten van arbeid, waartoe de werknemer door de werkgever niet in staat was gesteld.
Vooropstellingen
De Hoge Raad stelt voorop dat, in ontslagzaken vergelijkbaar met de Wilco-beschikking, het huidige wettelijke systeem meebrengt dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft tot een door de appelrechter te bepalen tijdstip, zodat de werknemer tot dat tijdstip in beginsel het recht op loon behoudt. Het is volgens de Hoge Raad echter moeilijk te rechtvaardigen dat een werkgever die op goede grond tot ontslag op staande voet is overgegaan, desondanks gehouden is tot loondoorbetaling over de duur van een procedure in meerdere instanties, omdat de rechter in eerste aanleg ten onrechte in zijn nadeel heeft beslist. Dit wringt des te meer als de beschikking in eerste aanleg in het voordeel van de werknemer is uitgevallen in verband met bewijsproblemen, fouten in de procesvoering, een misslag van de rechter in eerste aanleg of een andere oorzaak die geen verband houdt met de waardering van de feiten. De Hoge Raad wijst voorts op de onevenwichtigheid in het huidige wettelijk stelsel, omdat in de spiegelbeeldige situatie dat de werknemer in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht mogelijk is op grond van artikel 7:683 lid 3 BW.
De Hoge Raad analyseert vervolgens of de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer in het onderhavige geval kan worden afgewezen voor de periode na de ontslagdatum op basis van de loonrisicoregelingen neergelegd in artikelen 7:627 BW (geen arbeid, geen loon) en 7:628 BW (geen arbeid, maar wel recht op loon indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen), zoals die tot 1 januari 2020 golden.
Oordeel
De Hoge Raad stelt allereerst dat zijn Van der Gulik/Vissers-arrest van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057) – waarin de Hoge Raad oordeelde dat een schorsing of op non-actiefstelling van een werknemer in de risicosfeer van de werkgever ligt en een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zodat een werkgever ook tijdens schorsing of op non-actiefstelling verplicht is tot loondoorbetaling – niet in de weg staat aan de toepassing van de bovengenoemde artikelen 7:627 BW en 7:628 BW, aangezien als uitgangspunt bij ontslag op staande voet geldt dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, waarmee ook het recht op loon vervalt.
Vervolgens maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen (i) de periode tussen het ontslag op staande voet en de beschikking in eerste aanleg, en (ii) de periode tussen de beschikking in eerste aanleg en het door de appelrechter bepaalde tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uitgangspunt in beide perioden is dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen en dat de werknemer daardoor op grond van de artikelen 7:627 BW en 7:628 BW geen recht heeft op doorbetaling van loon. Voor periode (ii) geldt de bijzonderheid ten opzichte van periode (i) dat de werkgever op grond van de beschikking in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten, maar dit verandert op zichzelf niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure (te weten: een geldig ontslag op staande voet wegens dringende redenen). Het voor risico van de werkgever laten komen van de beschikking van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer.
De Hoge Raad benadrukt overigens dat de maatstaf van artikel 7:628 BW ruimte biedt om in voorkomende gevallen anders te oordelen. Als generieke uitzondering voor beide perioden noemt de Hoge Raad als voorbeeld de situatie waarin de werknemer van zijn of haar gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt (waarbij gedacht kan worden aan een werknemer die plotseling en blijvend de eigenschappen – bekwaamheid of geschiktheid – verliest om de bedongen arbeid te verrichten). Voor periode (ii) geeft de Hoge Raad nog een specifieke uitzondering, waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld (zoals het procesgedrag van de werkgever).
De Hoge Raad merkt ten slotte nog op dat het op de weg van de werkgever ligt om in hoger beroep de toepassing van artikel 7:628 BW in te roepen. Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht, en bij betwisting de bewijslast, met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. De Hoge Raad sluit af met de opmerking dat als alternatief voor het bovenstaande, gebruik kan worden gemaakt van de mogelijkheid tot loonmatiging op grond van artikel 7:680a BW of artikel 6:248 lid 2 BW.
Reacties op de Wilco-beschikking
De algemene tendens onder de literaire criticasters is dat de door de Hoge Raad gekozen uitkomst in de Wilco-beschikking bevredigend, pragmatisch en gewenst is. Als men echter verder inzoomt op de verschillende publicaties dan valt er een aantal gemeenschappelijke kritiekpunten te onderscheiden (onder andere op de door de Hoge Raad gestelde uitzonderingen op de hoofdregel 'geen arbeid, geen loon' van artikel 7:627 BW) en vraagt een aantal auteurs zich af wat het bereik en de praktische implicaties van de Wilco-beschikking zijn. [1]
Houweling vraagt zich onder andere af of de Wilco-beschikking zonder meer op andere 'opzeggingsprocedures' kan worden toegepast. Hij geeft hier als voorbeelden proeftijdopzeggingen, aangevochten UWV-ontslagen en andere opzeggingsvarianten. Houweling is bovendien van mening dat werkgevers eerder gebruik zullen maken van de door hemzelf geïntroduceerde 'Wilco-leverage-strategie'.
Een andere interessante vraag voor de rechtspraktijk waar Houweling en Barentsen op ingaan, is hoe de loondoorbetalingsverplichting bij ontslag op staande voet (het Wilco-leerstuk) zich verhoudt tot de loondoorbetalingsverplichting bij een schorsing of op non-actiefstelling (het Van der Gulik/Vissers-leerstuk). In het verlengde hiervan vraagt Barentsen zich af hoe dit leerstuk zou moeten worden toegepast als een werknemer vooruitlopend op een ontslag is geschorst, of een situatie waarin de werknemer toegang tot werk wordt ontzegd (middels een schorsing of op non-actiefstelling) na een beslissing door de rechter in eerste aanleg.
Ten slotte plaatsen verschillende auteurs vragen bij de specifieke uitzondering voor periode (ii), welke mogelijk is op basis van de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld, zoals het procesgedrag van de werkgever. De Hoge Raad geeft echter niet aan wat voor gedrag tot een andere risicoverdeling kan leiden onder artikel 7:628 BW.
Impact Wilco-beschikking op de rechtspraktijk
Gezegd kan worden dat de werkgever een aanmerkelijk sterkere positie heeft verkregen. Opmerkelijk is wel dat na de Wilco-beschikking slechts een drietal zaken zijn gepubliceerd waarbij het Wilco-leerstuk expliciet aan de orde is gekomen.
In zijn uitspraak van 27 november 2018 oordeelde het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:3198) dat het Van der Gulik/Vissers-leerstuk nog steeds het uitgangspunt is in het geval van een op non-actiefstelling, ook wanneer sprake is van een op non-actiefstelling voorafgaand aan een ontslag op staande voet.
In een beschikking van hetzelfde Gerechtshof Den Haag van 18 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3705) oordeelde het hof dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen en achtte zich in hoger beroep bevoegd om de einddatum van de reeds ontbonden arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen en vast te stellen op 1 april 2018. Vervolgens ontstond de vraag of de werkgever gehouden was het loon tussen de datum van de ontbindingsbeschikking (18 januari 2018) en het einde van de arbeidsovereenkomst te voldoen. Het hof oordeelde dat het in de rede lag dat de rechter in eerste aanleg de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang zou hebben ontbonden, indien was geoordeeld dat de werknemer ernstig verwijtbaar had gehandeld. Tegen deze achtergrond en naar analogie van de Wilco-beschikking was het oordeel gerechtvaardigd dat de werknemer vanaf 18 januari 2018 geen werk had verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoorde te komen.
Ten slotte oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 20 maart 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:3196), in lijn met de Wilco-beschikking, dat als uitgangspunt in het geval van ontslag op staande voet geldt dat de oorzaak van het niet verrichten van werk als bedoeld in artikel 7:628 BW in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dit betekent dat de werknemer op grond van artikel 7:627 BW geen aanspraak heeft op loon. Omstandigheden die een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen, zijn door de werknemer niet gesteld noch gebleken.
Hoe nu verder?
De conclusie van bovenstaande uiteenzetting luidt dat de Wwz – in combinatie met de rechtspraak – het ontslagrecht op dit punt in ieder geval complexer heeft gemaakt. De Hoge Raad heeft dit begrijpelijkerwijs trachten te herstellen middels een pragmatische oplossing, maar ook deze redelijk geachte uitkomst heeft tot meerdere, nog onbeantwoorde vragen geleid. Nu de Wilco-beschikking niet tot een stortvloed aan zaken heeft geleid ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever, is het maar de vraag of het wenselijk is dat de wetgever de complicerende Wwz-wetgeving op dit punt herstelt.
Dat betekent dat de rechtspraktijk ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ontslag op staande voet voorlopig rekening dient te houden met het volgende uitgangspunt:
- De Wilco-beschikking: de werknemer heeft op grond van artikel 7:628 BW geen recht op loon voor perioden (i) en (ii), behoudens generieke uitzonderingen, en specifieke uitzonderingen in het geval van periode (ii).
Wat betreft de overige gevallen waarin de loondoorbetalingsverplichting een rol speelt, gelden de volgende uitgangspunten:
- In het geval van schorsing of op non-actiefstelling, die niet volgt uit een beschikking tot vernietiging van een ontslag op staande voet (Van der Gulik/Vissers-arrest): een schorsing of op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is een oorzaak die in beginsel in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zodat de werkgever ook tijdens schorsing of op non-actiefstelling verplicht is tot loondoorbetaling; en
- In het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (Gerechtshof Den Haag 18 december 2018): de arbeidsovereenkomst kan met terugwerkende kracht worden beëindigd, waardoor de werknemer vanaf de datum van de ontbindingsbeschikking in eerste aanleg geen recht meer heeft op loon.
Wijziging loonrisicoregelingen per 1 januari 2020
Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 7:627 BW komen te vervallen en is artikel 7:628 BW gewijzigd. De nieuwe hoofdregel met betrekking tot het loonrisico luidt tegenwoordig "geen arbeid, wel loon, tenzij het niet verrichten van arbeid voor rekening van de werknemer moet komen". Daarmee zijn de stelplicht en bewijslast op de schouders van de werkgever komen te liggen, maar inhoudelijk heeft de wetgever geen wijziging van de risicoverdeling beoogd.
Uitgangspunt blijft dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Het ligt nog steeds op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing van artikel 7:628 BW in te roepen. De stelplicht, en bij betwisting de bewijslast, liggen onder het nieuwe artikel 7:628 BW echter bij de werkgever in plaats van bij de werknemer. De vraag die daarbij opkomt, is hoe deze gewijzigde bewijslastverdeling uitpakt in het geval van een Wilco-situatie, in het bijzonder ten aanzien van de door de Hoge Raad benoemde uitzonderingssituaties in periode (i) en (ii). Hier kan verschillend over worden gedacht.
Een eerste denkrichting is dat de gewijzigde bewijslastverdeling geen invloed heeft op de Wilco-situatie zoals in bovenstaand beschreven. Met andere woorden, het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van arbeid in een Wilco-situatie zou als uitgangspunt voor rekening van de werknemer behoren te komen. De door de Hoge Raad genoemde uitzonderingssituaties zijn in dat geval geen nadere invulling van de toets van artikel 7:628 BW, maar eerder een soort correctie achteraf, die altijd door de werknemer aangetoond dient te worden, onafhankelijk van de bewijslastverdeling onder artikel 7:628 BW. In dat geval kan het hoger beroep van de werkgever, waar de werkgever zal stellen en bewijzen terecht tot het ontslag op staande voet te zijn overgegaan wegens dringende redenen, tevens het bewijs vormen voor het niet toelaten van de werknemer tot het werk (ook in de periode na vernietiging van het ontslag op staande voet door de rechter in eerste aanleg) en het in redelijkheid niet doorbetalen van het loon aan de werknemer gedurende die periode. De appelrechter die oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht heeft plaatsgevonden, en een nieuw, toekomstig tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst bepaalt, zal dan ook moeten oordelen dat de werknemer die geen werk heeft verricht in de periode tussen de oorspronkelijke ontslagdatum en de door de appelrechter bepaalde datum terecht geen loon doorbetaald heeft gekregen.
Een tweede denkrichting ziet op een andere benadering van een Wilco-situatie op basis van de door de Hoge Raad benoemde uitzonderingssituaties. Deze denkrichting is gestand op de gedachte dat met de wijziging van de bewijslastverdeling ook de uitzonderingssituaties gewijzigd zijn en/of omgekeerd dienen te worden. De werkgever zal in een dergelijk geval de uitzonderingssituaties dienen te ontkrachten, althans te bewijzen dat deze niet van toepassing zijn geweest op de relevante casus. Men kan dan denken aan de volgende, aanvullende eisen (als "omgekeerde" uitzonderingssituaties), naast een achteraf gebleken rechtsgeldig ontslag op staande voet: de werkgever moet een (voldoende ernstig) verwijt bij de werknemer kunnen aantonen, de ontslaggrond moet (voldoende) voor rekening van de werknemer dienen te komen, of de werkgever moet aantonen dat hij/zij op de juiste manier geprocedeerd heeft in eerste aanleg waardoor de "achteraf foute" beslissing niet aan de werkgever toe te rekenen was.
Hoewel wij neigen naar een benadering in lijn met de tweede denkrichting, zal de praktijk moeten uitwijzen hoe in vergelijkbare Wilco-situaties zal moeten worden gehandeld. Dit alles is natuurlijk anders in het geval dat de werkgever de werknemer wel heeft toegelaten tot het werk en de werknemer ook daadwerkelijk arbeid heeft verricht.
[1] Zie onder andere: R. Houweling, ‘Loon bij ontslag op staande voet na Wilco: rechtgesproken wat nog steeds krom is?’, ArbeidsRecht 2019/10; B. Barentsen, M.Y.H.G. Erkens, M.D. Bulk & M.A. Lasschuit, TRA 2019/69 (afl. 8/9, p. 22-27); G.C. Boot, ‘Fantasia IX: de fenomenale reis’, TAP 2018-8, nr. 319, p. 20 e.v.; TRA 2018/88, m.nt. F.M. Dekker.
