Dossiers - Ten Holter Noordam advocaten

Omgaan met een onvoldoende functionerende werknemer: stappenplan voor ontbinding arbeidsovereenkomst

De stroom aan WNRA-uitspraken lijkt nu echt op gang te komen. Zo heeft de Kantonrechter te Leiden de arbeidsovereenkomst van een universitair docent op de zogenaamde ‘d-grond’ (disfunctioneren) ontbonden. Het disfunctioneren is gelegen in het niet afdoende begeleiden van studenten en het niet-voldoen aan de publicatienorm van de werkgever. De uitspraak vormt een mooi voorbeeld welke stappen een werkgever dient te nemen alvorens hij een succesvol ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren bij de rechter kan indienen. Wat was hier aan de hand? In dit blog wordt de uitspraak beschreven en afgesloten met een concreet stappenplan voor werkgevers.

Feiten

De werknemer is op 8 april 2008 aangesteld bij werkgever en was laatstelijk werkzaam als Universitair Docent. Op 21 februari 2019 vindt een voortgangsgesprek plaats met de werknemer. In het verslag daarvan dat door de werkgever is opgemaakt, is vermeld:

(..) In het beoordelingsgesprek d.d. 8 juni 2017 heeft de heer [werknemer] een score 2 gekregen. Verbetering van zijn functioneren was noodzakelijk. In dit kader zijn met de heer [werknemer] een aantal afspraken gemaakt over zijn functioneren. Deze afspraken zijn vastgelegd in het ROG-verslag van 8 juni 2017. De heer [werknemer] heeft ter ondersteuning hiervan een coachingstraject gekregen van het instituut, met als doel verbetering van het managen van zijn verplichtingen. Medio 2018 leek het er even op dat de heer [werknemer] zijn functioneren had verbeterd. Dit verklaart de score 4 in zijn ROG d.d. 5 juni 2018. Helaas is deze verbetering niet van structurele aard gebleken. In het eindgesprek van het coachingstraject op 4 februari 2019 was de conclusie van de coach dat het coachingstraject niet de beoogde verbeteringen heeft gebracht ten aanzien van zijn functioneren. Omdat het functioneren van de heer [werknemer] over een geruime periode onvoldoende is en het coachingstraject niet het beoogde resultaat heeft opgeleverd, vindt dit gesprek plaats. Tijdens dit gesprek worden concrete afspraken gemaakt over het verbetertraject dat loopt tot 31 december 2019.

Op 15 oktober 2019 heeft een ROG (Resultaat- en Ontwikkelingsgesprek) plaatsgevonden over de periode van 5 juni 2018 tot 15 oktober 2019. Aan de werknemer is een totaaloordeel “1” (op een schaal van 5) gegeven. Verder wordt vermeld dat er nieuwe klachten van studenten zijn ingekomen over de begeleiding van hun scripties en dat de twee beoogde academische tijdschriften de manuscripten van de werknemer definitief hebben afgewezen. Vervolgens heeft de werknemer zich ziek gemeld.

Op 17 en 24 januari 2020 was een gesprek gepland tussen de werknemer en de werkgever voor een eindevaluatie van het verbetertraject. Op beide gesprekken is werknemer niet verschenen. De werkgever heeft vervolgens de eindevaluatie van het verbetertraject buiten aanwezigheid van de werknemer vastgesteld en per brief van 24 januari 2020 aan de werknemer verzonden. Hierin is vermeld dat de werkgever van mening is dat de noodzakelijke verbetering niet is getoond en dat de werkgever zal streven naar beëindiging van het dienstverband. De werkgever verzoekt vervolgens de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW (disfunctioneren).

Opzegverbod ziekte

De kantonrechter oordeelt allereerst dat het opzegverbod wegens ziekte gelet op artikel 7:671b lid 6 BW niet in de weg staat aan ontbinding. Het ontbindingsverzoek is immers gebaseerd op het disfunctioneren van de werknemer op diverse taakgebieden vanaf medio 2017. Er is geen enkele aanwijzing dat het gestelde (dis)functioneren waarop de ontbinding is gebaseerd gerelateerd is aan ziekte bij de werknemer.

Disfunctioneren

Onvoldoende publicaties

De kantonrechter is van oordeel dat ten aanzien van het functievereiste van publiceren vast is komen te staan dat de werknemer al geruime tijd onder de maat heeft gepresteerd. De kantonrechter acht op grond van de stukken en de ter zitting gegeven toelichting door de werkgever, dat vast is komen te staan dat van een Universitair Docent bij de werkgever verwacht wordt en verwacht mag worden dat hij jaarlijks minimaal één artikel publiceert in een gerenommeerd, wetenschappelijk tijdschrift. Hoewel het niet expliciet op die manier in het functieprofiel van de Universitair Docent is opgenomen, is in het functieprofiel wel opgenomen dat tot de te verrichten activiteiten behoort het opstellen van publicaties voor erkende wetenschappelijke tijdschriften en vaktijdschriften. Ter zitting is door een hoogleraar verklaard dat het voor de werknemer en voor iedere Universitair Docent verbonden aan het Instituut klip en klaar is dat deze publicatieplicht tot de functievereisten behoort en ook dat het voor de wetenschappers binnen het vakgebied duidelijk is dat het moet gaan om artikelen in gerenommeerde peer-reviewed tijdschriften, en niet slechts om opiniestukken.

Dat dit de norm is die voor de werknemer gold en geldt en dat hij ook steeds van een dergelijke norm is uitgegaan, blijkt ook uit de verslagen van de gesprekken die tussen 2017 en eind 2019 met hem zijn gevoerd. Daarin wordt deze norm steeds benoemd en wordt de werknemer steeds voorgehouden dat hij niet (meer) aan die norm voldoet.

Nu vast staat wat van de werknemer mocht worden verwacht, is de vraag of hij daaraan heeft voldaan. De kantonrechter acht vast komen te staan dat de werknemer niet aan de voor hem geldende publicatienorm heeft voldaan. De werknemer heeft wel een en ander geschreven en gepubliceerd, maar de werknemer heeft niet de stelling van de werkgever betwist, dat het geen publicaties betreft in wetenschappelijke peer-reviewed tijdschriften, zoals vereist.

Onvoldoende begeleiding studenten

Ten aanzien van de op de werknemer rustende verplichting om studenten te begeleiden, overweegt de kantonrechter dat niet in geschil is dat het tot de kerntaak van een Universitair Docent 1 behoort om studenten op een behoorlijke wijze te begeleiden. Voldoende is gebleken dat het functioneren van de werknemer op dit vlak onder de maat is geweest. Vast staat dat er vanuit diverse instanties van de opleiding, waaronder de studiecoördinator, de examencommissie, de opleidingscommissie en het opleidingsbestuur in 2018 en in 2019 klachten vanuit studenten hierover zijn gemeld.

Het gaat hierbij om het schenken van voldoende aandacht en tijd aan de begeleiding van de studenten die onder zijn supervisie vallen. In de verklaring van een lid van het opleidingsbestuur is te lezen dat er een aanhoudend probleem was – ook vóór de ziekmelding van de werknemer in november 2019 - met de moeizame relatie van de werknemer met studenten. Het gebrek aan respons leidde volgens die verklaring tot vertragingen in de ontwikkelingen van scripties en onzekerheid en desoriëntatie onder de studenten. Er moest eveneens volgens die verklaring bemiddeling plaatsvinden tussen de werknemer en studenten, ofwel de begeleiding van de student moest worden overgenomen door een collega.

Slotsom van het voorgaande is dan ook dat de werknemer ongeschikt is om zijn functie van Universitair Docent naar behoren te vervullen. Het betreft het onder de maat presteren op taakgebieden (publiceren en studenten begeleiden) die behoren tot een essentieel onderdeel van de functie van Universitair Docent.

Verbetertraject

Vervolgens toetst de kantonrechter of de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Daarbij gaat het erom of de werkgever daarvoor aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid heeft geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, en op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van ongeschiktheid van de werknemer, en de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld. Verder kan van belang zijn de duur van het dienstverband, wat er in het verleden al is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Vastgesteld wordt dat de werkgever begin 2019 formeel een verbetertraject ten aanzien van het functioneren van de werknemer is aangegaan. Dit is te lezen in het verslag van het eerste voortgangsgesprek van 21 februari 2019. Dat de werknemer het verslag van dit gesprek, zoals de werknemer heeft aangevoerd, niet als blijk van zijn instemming heeft ondertekend, doet er niet aan af dat de werkgever en de werknemer dit toen met elkaar hebben besproken en dat de werknemer zich de verbeterpunten ook tot doel heeft gesteld. In de verslagen van de voortgangsgesprekken is ook te lezen dat aan de werknemer duidelijk te kennen is gegeven voor wanneer hij welke doelen moest hebben behaald en wat de consequentie zou kunnen zijn als hij de doelen niet behaalde.

In verband met het beoogd verbeteren van het functioneren van de werknemer op het terrein van publiceren, is de werknemer – zodat hij meer tijd zou hebben voor schrijven en publiceren - vanaf medio 2017 vrijgesteld van andere werkzaamheden. Behalve vrijstelling van andere werkzaamheden heeft de werkgever op verbetering ingezet door in 2018 een coachingstraject aan te bieden. De werkgever heeft verder onweersproken gesteld dat gedurende het verbetertraject aan de werknemer frequente hulp en praktische ondersteuning bij zijn dagelijkse werkzaamheden is geboden van zijn leidinggevende.

Daarnaast oordeelt de kantonrechter dat bij de beantwoording van de vraag wat de werkgever aan de werknemer kan en moet aanbieden in een verbetertraject speelt ook een rol de aard en het niveau van de functie van de werknemer. De werkzaamheden van een Universitair Docent zijn specialistisch van aard. Gelet hierop en ook gelet op het niveau van een Universitair Docent wordt verwacht dat hij zijn werkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid kan verrichten, zonder al te expliciete aanwijzingen of extensieve begeleiding. Mede gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat het doorgelopen verbetertraject, waaronder coaching, regelmatige evaluatiegesprekken en aangeboden praktische hulp en begeleiding door zijn direct leidinggevende en het deels verlichten van zijn werklast, zorgvuldig en correct is vormgegeven.

Herplaatsing

Tot slot wordt geoordeeld dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Daarbij is het volgende van belang. Onder meer gelet op de bijzondere werkomgeving binnen een Universiteit en het specialistische niveau van de bestaande functies op het niveau van dat van de werknemer, zijn hiertoe volgens de werkgever geen mogelijkheden gebleken. Nu de werknemer die niet heeft weersproken, acht de kantonrechter vast komen te staan, zoals de werkgever heeft gesteld, dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.

Voldragen ontslaggrond

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat er een redelijke grond is voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft in de afweging daarbij betrokken dat het voor de werknemer, gelet op zijn specialistische functie, niet eenvoudig zal zijn om een soortgelijke functie te vinden in de academische wereld. Van de zijde van de werkgever heeft de kantonrechter betrokken het belang van werkgever bij goed functionerende docenten, bij de kwaliteit van het te geven onderwijs en bij de uitstraling van belangwekkende onderwijsresultaten, gepubliceerd in gezaghebbende internationale vakbladen.

Stappenplan werkgevers

Deze uitspraak illustreert haarfijn welke stappen een werkgever moet nemen voordat een (succesvol) ontbindingsverzoek voor een disfunctionerende werknemer bij de kantonrechter kan worden ingediend.

Stap 1: maak duidelijk aan de werknemer wat van hem wordt verwacht

Allereerst zal het de werknemer duidelijk moeten zijn wat van hem wordt verwacht. Tip aan werkgevers hierbij is om een duidelijke functiebeschrijving op te stellen en dit aan de werknemer (bij indiensttreding) te overhandigen en voor ontvangst te laten tekenen. Verklaar de functiebeschrijving van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Leg in de functiebeschrijving vast wat de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de functie zijn. Ook kunt u targets opnemen in de functiebeschrijving, bijvoorbeeld een minimum aantal publicaties per jaar. Hieruit blijkt wat van de werknemer wordt verwacht.

Stap 2: onvoldoende functioneren kenbaar maken aan de werknemer

Indien de werknemer vervolgens onvoldoende functioneert, dan zal dit aan de werknemer moeten worden kenbaar gemaakt. Dit kan in beoordelings- en/of functioneringsgesprekken, maar kan uiteraard ook in een tussentijds ingepland gesprek. Bespreek aan de hand van praktijkvoorbeelden concreet waarom de werknemer niet goed (genoeg) functioneert. Leg elk gesprek nauwkeurig vast in een schriftelijk verslag en voeg het toe aan het personeelsdossier van de werknemer. Verstrek te allen tijde een afschrift aan de werknemer.

Stap 3: redelijk verbetertraject

De derde stap betreft het verbetertraject. Een disfunctionerende werknemer moet in de gelegenheid worden gesteld zijn functioneren (voldoende) te verbeteren. Maak voor aanvang van het traject duidelijke en concrete afspraken over de punten waarop een verbetering in het functioneren van de werknemer is vereist. In de zaak van de universitaire docent betrof dit het publiceren van artikelen en het begeleiden van studenten. Maak ook afspraken over redelijke, objectieve en meetbare doelstellingen die de werknemer aan het einde van het verbetertraject moet hebben gerealiseerd.

Gun de werknemer vervolgens voldoende tijd (minimaal drie tot zes maanden) om zijn functioneren te verbeteren. Agendeer reeds bij aanvang wekelijks of tweewekelijkse tussentijdse evaluatiegesprekken waarin het functioneren van de werknemer aan de hand van concrete praktijkvoorbeelden wordt besproken en stel daarvan een verslag op. Bied de werknemer ook voldoende begeleiding en coaching en bied indien nodig externe opleidingen/cursussen aan. Vergeet ook niet aan de werknemer te vragen wat hij nodig heeft om diens functioneren te verbeteren. Daarnaast is het belangrijk om reeds bij aanvang van het verbetertraject een eindevaluatie in te plannen.

Stap 4: bekijk herplaatsingsmogelijkheden

Tot slot zal een werkgever, indien hij meent dat het functioneren van de werknemer onvoldoende is verbeterd na afloop van het verbetertraject, moeten onderzoeken of de werknemer kan worden herplaatst binnen de organisatie. Indien blijkt dat hier geen passende functies voor beschikbaar zijn, kan een goed onderbouwd verzoek tot ontbinding wegens disfunctioneren worden ingediend bij de kantonrechter. Gelijk als in de hiervoor besproken uitspraak het geval was.