De Wet Homologatie Onderhands Akkoord

4 november 2020

Update 4 november 2020: Inwerkingtreding Wetsvoorstel

Op 1 januari 2021 treedt het wetsvoorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) in werking. De invoering van de WHOA betekent het sluitstuk van een langdurig wetgevingstraject, en een belangrijke ontwikkeling in de Nederlandse insolventiepraktijk. Een ontwikkeling waar de praktijk bovendien om staat te springen, mede in het licht van de economische gevolgen van de coronacrisis.

Doel en opzet van de WHOA

De WHOA heeft als doel het verbeteren van het reorganiserend vermogen van ondernemingen, door middel van het kunnen aanbieden van een onderhands (dwang)akkoord aan crediteuren. Hiermee kunnen crediteuren bijvoorbeeld gedwongen kunnen worden een deel van hun vordering prijs te geven. De WHOA maakt het mogelijk dat een onderhands akkoord buiten faillissement door de rechter wordt bekrachtigd (gehomologeerd), waarmee het verbindend wordt tegenover crediteuren, inclusief degenen die tegen (of geheel niet) hebben gestemd.

In Nederland is het momenteel vrijwel niet mogelijk een crediteur, of groep crediteuren, buiten faillissement te dwingen een akkoord te accepteren. Een schuldenaar moet in feite al zijn crediteuren aan boord zien te krijgen om effectief te kunnen herstructureren. De praktijk leert dat dit nagenoeg onmogelijk is, waardoor veel ondernemingen onnodig failleren. Het doel van de WHOA is dan ook om in de kern levensvatbare en winstgevende ondernemingen hiervoor te behoeden, het herstructureren van ondernemingen eenvoudiger te maken en zo waarde en werkgelegenheid te behouden. Het idee is dat een onderneming ‘going-concern’ voor alle crediteuren meer waarde heeft dan wanneer zij failleert.

Mogelijkheden WHOA

Om dit doel te bereiken introduceert de WHOA een nieuwe herstructureringstool in de Nederlandse insolventiepraktijk; het onderhandse (dwang)akkoord buiten faillissement. Andere rechtsstelsels kennen dit soort herstructureringsprocedures al langer – te denken valt aan de ‘chapter 11’ in de VS en de ‘scheme of arrangement’ in het VK. De WHOA is ook sterk op deze voorbeelden geïnspireerd.

De vraag is dan; hoe geef je een (aanbod tot een) akkoord vorm, en wat zijn de vereisten om zo’n akkoord vervolgens te laten homologeren door de rechtbank?

Inhoud en gevolgen akkoorden

In beginsel kan de schuldenaar de inhoud van het akkoord en de wijziging van de rechten van zijn crediteuren zelf bepalen, met dien verstande dat arbeidsovereenkomsten zijn uitgezonderd.

De schuldenaar kan bij het aanbieden van het akkoord crediteuren die heel verschillend zijn, indelen in verschillende ‘klassen’ van crediteuren. Te denken valt aan (ongezekerde) handelscrediteuren, (gezekerde) financiers, de fiscus met een voorrangsrecht, aandeelhouders, etc. De WHOA biedt een schuldenaar de vrijheid om een akkoord aan te bieden aan één of meerdere klassen crediteuren, en andere crediteuren niet. De andere crediteuren behouden dan hun vorderingen.

Van belang is verder dat de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige wanneer deze wordt benoemd) de bevoegdheid heeft om overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als onderdeel van het akkoord. Het is verder van belang dat banken nieuw geld kunnen lenen aan de schuldenaar in het kader van het akkoord en daar zekerheidsrechten voor kan vestigen. Onder huidig recht zal het verstrekken van zekerheden voor nieuwe leningen in nagenoeg alle gevallen worden gezien als benadeling van crediteuren. Dit is daarop dus een wettelijke uitzondering.

Stemming en homologatie

Na het aanbieden van een akkoord, dienen crediteuren per klasse te stemmen of zij akkoord kunnen gaan met het voorstel. Als dit (deels) het geval is, kan het akkoord aan de rechtbank worden voorgelegd ter homologatie. Voor homologatie dient een akkoord aan de volgende voorwaarden te voldoen:

Het akkoord is nodig – zonder akkoord is te verwachten dat een faillissement zal volgen, terwijl de onderneming in de kern winstgevend is;
Het akkoord is haalbaar – de herstructurering is een doordacht plan met kans van slagen;
Er is in ieder geval één klasse crediteuren door crediteuren die tenminste 2/3 van de waarde van de schulden vertegenwoordigen akkoord gegaan met het voorstel;
Het akkoord leidt ertoe dat geen van de betrokken klassen crediteuren in een nadeliger positie komt dan in een faillissement; en
De ‘waarde’ van het akkoord, bestaande uit de meerwaarde die gecreëerd c.q. behouden wordt ten opzichte van een faillissementsscenario, wordt evenredig verdeeld tussen de betrokken crediteuren.

Als het akkoord aan deze voorwaarden voldoet, zal de rechter het in beginsel homologeren en wordt het dwingend tegenover de betrokken klassen crediteuren. De rechter zal het weigeren als er sprake is van een van de in de wet genoemde weigeringsgronden, zoals bedrog of andere zwaarwegende redenen die zich tegen homologatie verzetten. De rechter heeft hierin een belangrijke rol. Aandachtspunt is verder dat er tegen een verleende homologatie geen hoger beroep open staat voor benadeelde crediteuren. Met de uitspraak van de rechter is het akkoord een feit en kan de herstructurering worden uitgevoerd.

Bijzondere aanpassingen voor kleine schuldeisers en banken

Op initiatief van een aantal politieke partijen, is een drietal amendementen op de wet aangenomen:

Voor kleine MKB’ers (ogv art. 2:395a BW/ 2:396 BW of minder dan 50 werknemers) geldt dat ze minimaal 20% krijgen van hun vordering voor geleverde goederen of diensten, of uit hoofde van onrechtmatige daad, tenzij er zwaarwegende gronden zijn dat niet te doen.
Banken worden voor hun vordering alleen in de klasse met gesecureerde schuldeisers ingedeeld voor zover hun vordering is gesecureerd op grond van de waarde die het onderpand vertegenwoordigt, en voor het overige zijn zitten ze in de klasse concurrente schuldeisers. Leidend is daarbij de getaxeerde liquidatie waarde van de gesecureerde goederen.
De regel dat de homologatie kan worden geweigerd op verzoek van een tegenstemmende schuldeiser die in een klasse is ingedeeld die niet met het voorstel heeft ingestemd wanneer die schuldeiser geen cash aangeboden heeft gekregen, geldt niet voor gesecureerde banken. Die moeten bijvoorbeeld genoegen nemen met voortzetting van een lening onder marktconforme voorwaarden.

De hierboven genoemde 20%-regel ziet niet op:

partijen die vorderingen hebben opgekocht voor minder dan 20% van de waarde;
financiers met een achtergestelde lening zonder zekerheden,
rechtspersonen binnen de groep die onderling financieringen verstrekken;
aandeelhouders die ook een concurrente vordering hebben op de schuldenaar, en
obligatiehouders.

Tot slot

Mocht u voorzien dat uw onderneming niet kan doorgaan met het voldoen van haar lopende verplichtingen, en u overweegt een herstructurering van de schulden of een liquidatie, dan kan WHOA regeling een adequate oplossing zijn. De WHOA biedt een uitgebalanceerde procedure om een akkoord te verkrijgen met alle of een deel van de schuldeisers. Een belangrijk voordeel van een schulden herstructurering of liquidatie via de WHOA is dat het faillissement en de aanstelling van een curator kan worden voorkomen. U blijft, in elk geval in belangrijke mate, in controle over het proces.

Heeft u vragen over de WHOA of andere herstructureringsvraagstukken? Neem dan contact op met onze specialisten: Bart de Man, Jeroen Postma en Eva Jagt.