Aanbesteed contract wijzigen wegens coronacrisis?
Tijdens de coronacrisis is het onvermijdelijk dat er situaties ontstaan waardoor partijen hun gemaakte afspraken niet meer na kunnen komen. Gebeurt dat in het kader van de uitvoering van een Europees aanbesteed contract, dan stuiten we direct op het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Kort gezegd, houdt dit leerstuk in dat een aanbesteed contract niet wezenlijk gewijzigd mag worden (zie uitgebreider, deze blog).
Zoals op iedere regel, bestaan ook op deze uitzonderingen. ‘Onvoorzienbare omstandigheden’ vormen een uitzondering op de regel van de wezenlijke wijziging.
In een eerder blog schreef ik al dat de gevolgen van de coronacrisis hier – uiteraard onder voorwaarden – onder kunnen worden geschaard. In een recent advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is deze lijn bevestigd.
De zaak in het kort
Aanbesteders (9 mbo-instellingen) hebben een Europese openbare procedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor implementatie en technisch beheer (inclusief innovatie) van een Studenten Informatie Systeem (SIS). Ondernemer X geeft na de gunningsbeslissing aan dat de coronacrisis en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen, ertoe leiden dat sprake is van een onvoorziene situatie die gevolgen zal hebben op de implementatietrajecten voor het nieuwe SIS. Zij geeft aan te verwachten dat hierdoor implementatietrajecten vertraging oplopen.
Ondernemer klaagt bij de Commissie dat het wijzigen van de implementatiedatum in strijd is met het aanbestedingsrecht. De Commissie is van oordeel dat in het eventuele geval dat implementatie van het SIS niet uiterlijk bij de start van het schooljaar 2020/2021 is gerealiseerd, als gevolg van de impact van de (gevolgen van de) maatregelen van de overheid vanwege de coronacrisis op de implementatie, aanbesteders de met ondernemer X overeengekomen uiterste implementatiedatum zullen kunnen wijzigen met een beroep op het bepaalde in artikel 2.163e, lid 1, van de Aanbestedingswet 2012.
De Commissie volgt aanbesteders in hun standpunt dat een zorgvuldige aanbestedende dienst een pandemie van deze omvang niet kon voorzien. De Commissie heeft geen enkele aanwijzing dat de eventuele wijziging van de implementatiedatum verandering zal brengen in de algemene aard van de opdracht.
Aanbesteders hebben in hun reactie op de klacht tevens bevestigd dat een eventuele wijziging van de implementatiedatum niet gepaard zal gaan met een verhoging van de aan ondernemer X te betalen prijs, laat staan dat die verhoging meer dan 50% zal bedragen van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
De Commissie komt tot het oordeel dat de implementatiedatum mag worden gewijzigd met een beroep op artikel 2.163e van de Aanbestedingswet 2012. De klacht is ongegrond.
Coronacrisis = onvoorziene omstandigheid
Op grond van artikel 2.163e Aanbestedingswet mag een wijziging in een aanbestede overeenkomst doorgevoerd worden zonder dat opnieuw een aanbestedingsplicht ontstaat, mits voldaan is aan de volgende drie, cumulatieve, voorwaarden:
- de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
- de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht mee, en;
- de verhoging van de prijs bedraagt niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
De Commissie van Aanbestedingsexperts bevestigt in haar advies dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is in de zin van de eerste voorwaarde: een zorgvuldige aanbestedende dienst kon een pandemie van deze omvang niet voorzien. Dit is een bruikbaar oordeel voor alle aanbestedende diensten.
Coronacrisis geeft geen ongebreideld recht op wijziging
Dat betekent echter nog niet dat iedere wijziging vervolgens is toegestaan. Aanbesteders moeten er wel op toezien, zoals de Commissie ook aangeeft, dat de aard van de opdracht niet verandert (voorwaarde b) en dat er geen prijsverhoging van meer dan 50% van de oorspronkelijke opdracht wordt gecontracteerd (voorwaarde c).
Wordt aan één of meer van deze voorwaarden niet voldaan, dan is er alsnog sprake van een niet toegestane wezenlijke wijziging. Indien een overeenkomst ten onrechte wezenlijk wordt gewijzigd, kan dit leiden tot vernietiging van de overeenkomst op basis van artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 of een schadeclaim wegens het mislopen van de kans op de ten onrechte niet aanbestede opdracht.
Kortom: beantwoording van de vraag of een overeenkomst in een specifiek geval (wezenlijk) mag worden gewijzigd op grond van de gevolgen van de coronacrisis, blijft maatwerk. Niettemin is het prettig dat de Commissie heeft bevestigd dat aan één van de drie voorwaarden in elk geval is voldaan.
Contact
Heb je naar aanleiding van deze blog vragen, neem dan gerust contact op.
