Als de inspecteur van de Belastingdienst vragen stelt, is een belastingplichtige op grond van de wet in principe verplicht te antwoorden. Maar in het kader van strafvervolging hoeft een verdachte niet mee te werken aan de eigen veroordeling (het nemo-teneturbeginsel genoemd). Dat kan een spanningsveld opleveren. Wanneer houdt de plicht om als belastingplichtige te antwoorden of documenten te verstrekken op?
mr. Ilse Engwirda & mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma, Jaeger Advocaten-belastingkundigen
Over deze kwestie, kort gezegd de meewerkverplichting versus het recht op zwijgen, is veel gedebatteerd in de rechtszaal. Daarin zijn twee zaken van belang: wanneer is er sprake van een situatie waarin het zwijgrecht mag worden toegepast, en vervolgens hoe ver reikt dat zwijgrecht dan? Houdt het zwijgrecht alleen in dat je niet hoeft te verklaren of ook dat je belastende documenten en ander ‘fysiek’ materiaal niet hoeft te verstrekken aan de inspecteur?
Vanaf wanneer heb je zwijgrecht?
Vooropgesteld: deze kwestie komt pas aan de orde als er sprake is van een vraag van de Belastingdienst en ook van een dreigende fiscale boete of strafrechtelijke vervolging. Er moet dus verdenking zijn gerezen waarvan de belastingplichtige op de hoogte is, oftewel een ‘criminal charge’. Dat doet zich voor als duidelijk is dat de Belastingdienst niet alleen wil naheffen of navorderen maar ook van plan is een boete op te leggen. Of als de belastingplichtige wordt gehoord als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek.
Het mensenrechtenhof over ‘nemo tenetur’
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM) heeft veel uitspraken gedaan over de reikwijdte van het recht om niet te hoeven meewerken aan de eigen veroordeling. In de zaak Shannon oordeelde het Hof dat het niet verstrekken van informatie over bepaalde feiten aan belastingambtenaren geoorloofd is, in het geval dat er naar dezelfde feiten ook een straf- of boeterechtelijk onderzoek loopt. In de zaak Chambaz ging het EHRM nog verder: de kans dat door dwang verkregen materiaal later gebruikt wordt voor strafrechtelijke doeleinden levert al strijd op met het nemo tenetur-beginsel. Evenzo in de zaak Marttinen, omdat geen garantie bestond dat de informatie die Marttinen zou verstrekken later niet zou worden gebruikt voor strafvervolging.
Is er geen sprake van een (op handen zijnde) strafrechtelijke vervolging, dan moet de belastingplichtige gewoon de door de Belastingdienst gevraagde informatie verstrekken. Ook als dat nadelig voor hem uitpakt. Wie dat niet doet loopt zelfs het risico daarvoor strafrechtelijk vervolgd te worden. Er is dus sprake van afgedwongen informatie. Zie over het niet voldoen aan de informatieverplichting het blog van Vanessa Huygen. Maar wat nu als op grond van die afgedwongen informatie op een later tijdstip alsnog strafvervolging wordt ingesteld? In de zaak Saunders heeft het Hof beslist dat de afgedwongen verklaring in dat geval niet mag worden gebruikt.
Welk afgedwongen bewijs mag (niet) worden gebruikt?
Het EHRM heeft in de kwestie van meewerken versus zwijgen in 1996 de toon gezet door in de zaak van Funke te beslissen dat de verdachte zichzelf niet hoeft te belasten, omdat dit de kern inhoudt van het recht op een eerlijk proces zoals dat volgt uit artikel 6 van het EVRM. Het Hof spreekt daar van ‘the right to remain silent’ en ‘the right not to incriminate oneself’. De laatste formulering duidt erop dat het recht verder gaat dan mogen zwijgen. Het houdt ook in dat een verdachte voor hem belastende documenten, zogenoemd fysiek materiaal, niet hoeft te verstrekken. Er geldt echter een uitzondering voor materiaal dat ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte’ bestaat. Maar wat is dat?
‘Wilsonafhankelijk’ materiaal: de Europese visie
In de zaak Saunders besliste het Hof dat materiaal dat los van de wil of persoon van verdachte bestaat, wel moet worden verstrekt. De reden daarvoor was volgens het Hof dat het recht om jezelf niet te belasten ‘primarily’ (in de eerste plaats) betrekking heeft op zwijgen.
Wil er sprake zijn van ‘wilsonafhankelijk’ materiaal dan moet aan twee voorwaarden zijn voldaan:
- het is zeker dat het gevraagde materiaal bestaat
- medewerking van de verdachte is niet noodzakelijk om het materiaal in handen te krijgen
De eerste voorwaarde, dat zeker is dat het gevraagde materiaal bestaat op het moment dat daar om wordt gevraagd, strekt ertoe de gevraagde verstrekking van materiaal te onderscheiden van het vragen van een verklaring. Het enkel moeten afgeven van een document waarvan het bestaan bekend is, brengt een ‘verdachte’ niet in een positie waarvan kan worden gezegd dat hij wordt gedwongen zichzelf te belasten (‘incrimineren’). Dat is met name het geval als het gevraagde document ook elders te verkrijgen is. Als onzeker is of het gevraagde document bestaat, leidt de gevraagde verstrekking bijna onvermijdelijk tot een verklaring van de veronderstelde bezitter – in die zin dat hij daarmee bevestigt dat het onzekere document inderdaad bestaat en hij daarover kan beschikken. De gevraagde verstrekking is dan dus gelijk te stellen aan het vragen naar een verklaring. Dat mag in ieder geval niet. Bankafschriften kunnen meestal beschouwd worden als wilsonafhankelijk materiaal. Maar als niet zeker is dat de bankrekening, waarvan stukken worden opgevraagd, bestaat of niet zeker is dat de verdachte de rekeninghouder is, dan valt de toets of er sprake is van wilsonafhankelijk materiaal mogelijk anders uit.
Ook aan de tweede voorwaarde moet zijn voldaan. Die houdt in dat de verdachte niet actief moet hoeven meewerken aan het verkrijgen van materiaal. In de zaak Van Weerelt tegen Nederland definieert het EHRM als wilsafhankelijk materiaal:
“information that could not be obtained from any other source than the applicant himself.”
Zie ook de blog van Wiebe de Vries en de noot die Vanessa Huygen hierover schreven. Al eerder had het EHRM uitgemaakt dat ook fysiek beschikbare stukken wilsafhankelijk kunnen zijn. In de zaak J.B. werden (mede) met het oog op bestuurlijke beboeting door de fiscale autoriteiten stukken opgeëist die betrekking hadden op bepaalde investeringen. Dat die documenten bestonden, stond niet ter discussie. Toch nam het Hof ook daar dat aan het bewijsmateriaal niet onafhankelijk (positief geformuleerd: afhankelijk) van de verdachte bestond. De reden daarvoor moet volgens ons worden gezocht in de dwang die nodig was om de stukken uit handen van de verdachte in handen te krijgen: het was kennelijk nodig om de verdachte onder druk te zetten omdat de stukken ‘could not be obtained from any other source than the applicant himself’. Daarmee is bewijsmateriaal vergaard ‘through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the “person charged”’ (J.B.).
Hoewel drie advocaten-generaal in 2014 niet gevolgd zijn in hun conclusies, citeren wij met instemming uit de conclusie van Wattel:
“Kunnen of willen de autoriteiten niet zonder dergelijke dwang kennis nemen van bewijsmateriaal zoals met name bankafschriften (zie de EHRM-arresten J.B.[5] en Chambaz: “documents” betreffende “ses comptes auprès de la banque S.”), dan is dat bewijsmateriaal wilsafhankelijk in de zin van de EHRM-rechtspraak.”
Zie meer hierover ook in de blog van Vanessa Huygen “Drieluik nemo tenetur: de rechterlijke garantie voor afgedwongen ‘wilsafhankelijk’ bewijs‘.”
Nederlandse rechtspraak: beperktere bescherming dan EHRM biedt
De Hoge Raad in Nederland beoordeelt de vraag of er sprake is van wilsonafhankelijk materiaal een stuk beperkter, door zich louter te richten op de aard van het materiaal. Bestaat het materiaal al en is het – in theorie – ook te verkrijgen zonder medewerking van de verdachte, dan is het wilsonafhankelijk. Zelfs een dreiging tot gijzeling deed de rechter niet anders besluiten. Ook een verdachte dwingen tot het ontgrendelen van diens telefoon met een vingerafdruk om toegang tot documenten te verkrijgen maakte niet dat die documenten wilsafhankelijk waren. De rechtspraak van het EHRM laat echter de mogelijkheid open dat bijvoorbeeld bankafschriften in bepaalde gevallen wel degelijk wilsafhankelijk kunnen zijn (met name als onzekerheid bestaat over het bestaan ervan en dwang nodig zou zijn om ze te verkrijgen). De Nederlandse rechtspraak laat die mogelijkheid niet open door de fixatie op de aard van het materiaal. Naar onze mening doet die benadering via het objectieve karakter van het opgevraagde document, geen recht aan het criterium dat een verdachte niet in een positie mag worden gebracht dat hij aan zijn eigen veroordeling meewerkt. Wie wordt geconfronteerd met een informatieverzoek van de Belastingdienst maar bang is dat het voldoen aan die verplichting strafrechtelijke consequenties heeft, doet er goed aan om advies in te winnen. Het kan lastig laveren zijn tussen de antwoordplicht en niet meewerken aan de eigen veroordeling. Zeker omdat de Nederlandse rechter geneigd kan zijn in dit spanningsveld de verdedigingsrechten beperkt te beoordelen. Wat ons betreft is het duidelijk: als er een dwangsom nodig is om informatie af te dwingen, dan is die informatie wilsafhankelijk en kan dus worden geweigerd als verstrekking daarvan (mede) zou kunnen leiden tot bestraffing of beboeting.