Ontbreken van ‘redelijke tijdelijkheid’ kan leiden tot misbruik van uitzendarbeid

Inleiding

De Europese Uitzendrichtlijn bepaalt dat uitzendkrachten ter beschikking mogen worden gesteld om 'tijdelijk' bij een inlener te werken. De Nederlandse wetgever heeft dit tijdelijkheidsbegrip niet als zodanig geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving. De Commissie-Borstlap heeft recent in haar advies van 23 januari 2020 aan de regering wel een aanbeveling opgenomen om een maximumtermijn te verbinden aan de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten aan dezelfde inlener en stelt voor daarbij aan te sluiten bij de maximumtermijn in de ketenregeling.

De discussie over het tijdelijke karakter van uitzendarbeid bij dezelfde inlener is recent weer aangewakkerd door een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 oktober 2020. In dit arrest oordeelt het Hof dat lidstaten op basis van de Uitzendrichtlijn weliswaar niet verplicht zijn om een maximum te stellen aan het aantal uitzendingen of de duur daarvan bij dezelfde inlener, maar dat het lidstaten ook niet is toegestaan om geen enkele maatregel te nemen om het tijdelijke karakter van uitzendarbeid te waarborgen en om achtereenvolgende uitzendopdrachten bij dezelfde inlener ter omzeiling van de Uitzendrichtlijn te voorkomen. In dit blogbericht bespreken wij het tijdelijkheidsbegrip van de Uitzendrichtlijn, het arrest van het Hof van Justitie EU en de gevolgen daarvan voor Nederland.

De Uitzendrichtlijn en tijdelijkheid

De Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG) bevat geen expliciet verbod op ongelimiteerde uitzending aan dezelfde inlener. Er is sprake van een inherente tegenstrijdigheid. Enerzijds spreken de definities van de Uitzendrichtlijn (artikel 3) consequent over de ‘tijdelijkheid’ van uitzending. Dit lijkt te impliceren dat ongelimiteerde uitzending niet is toegestaan. Anderzijds bepaalt de Uitzendrichtlijn (artikel 4) dat beperkingen op de inzet van uitzendkrachten uitsluitend kunnen worden gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang. Een maximum duur of aantal uitzendingen per inlener is echter een duidelijke beperking. Anders dan de definities doen vermoeden, zou dit betekenen dat ongelimiteerde (onbeperkte) uitzending de hoofdregel is. Uiteraard moet daarbij wel rekening gehouden worden met de te beschermen belangen van uitzendkrachten.

De Uitzendrichtlijn (artikel 5 lid 5) bepaalt tot slot dat lidstaten passende maatregelen moeten nemen ter voorkoming van misbruik van uitzendarbeid en met name ter voorkoming van achtereenvolgende uitzendopdrachten aan dezelfde inlener om de bepalingen van de Uitzendrichtlijn te omzeilen.

Arrest Hof van Justitie EU

In het arrest van het Hof van Justitie EU van 14 oktober 2020 (zaak C-681/18) lag kort gezegd de vraag voor, naar aanleiding van prejudiciële vragen van een Italiaanse rechter, of achtereenvolgende terbeschikkingstellingen van dezelfde uitzendkracht aan dezelfde inlener zijn toegestaan in het licht van artikel 5 lid 5 Uitzendrichtlijn. In dit geval was sprake van 8 opeenvolgende uitzendovereenkomsten en diverse verlengingen (17 in totaal) in een ononderbroken periode van circa 2.5 jaar.

Het Hof oordeelt enerzijds dat (i) lidstaten op grond van de Uitzendrichtlijn weliswaar niet verplicht zijn om het aantal uitzendingen bij dezelfde inlener te maximeren¹, maar anderzijds dat (ii) het nemen van geen enkele maatregel om de tijdelijkheid van uitzendarbeid te waarborgen en langdurige terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener ter omzeiling van de Uitzendrichtlijn tegen te gaan, wél in strijd is met (het doel van) de Uitzendrichtlijn. Daarbij lijkt het Hof als doel een vast dienstverband met de inlener, en niet met het uitzendbureau (de uitlener), voor ogen te staan (in lijn met artikel 6 van de Uitzendrichtlijn). Lidstaten dienen derhalve passende maatregelen te nemen om de tijdelijkheid van uitzendarbeid te waarborgen en omzeiling dan wel misbruik te voorkomen, aldus het Hof.

Ten aanzien van punt (ii) benadrukt het Hof dat, als uitzendkrachten op basis van achtereenvolgende opdrachten bij dezelfde inlener werken voor een periode die langer is dan wat redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt, dat een aanwijzing kan zijn dat de bepalingen van de Uitzendrichtlijn worden omzeild dan wel misbruikt, tenzij sprake is van een objectieve verklaring voor de langdurige terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener. Het Hof overweegt hierbij uitdrukkelijk dat achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlener, zonder objectieve verklaring, de kern van de Uitzendrichtlijn omzeilen en misbruik van uitzendarbeid vormen. Volgens het Hof tasten zij het door de Uitzendrichtlijn bereikte evenwicht tussen flexibiliteit voor werkgevers en zekerheid voor werknemers aan, door deze zekerheid te ondermijnen. Het Hof gaat niet in op de vraag wat redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden gezien en wat als objectieve verklaring kan worden aangemerkt. Bovendien gaat het Hof niet in op de maatregelen die lidstaten zouden moeten nemen om omzeiling dan wel misbruik te voorkomen.

Gevolgen voor Nederland

De Nederlandse wet kent geen beperking van de duur of het aantal terbeschikkingstellingen aan dezelfde inlener. De Nederlandse wet kent ook geen vereiste van een objectieve verklaring voor een langdurige terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener. In het ABN AMRO/Malhi-arrest² heeft de Hoge Raad juist geoordeeld – in het belang van de rechtszekerheid – dat de inleenverhouding tussen de werknemer en de inlener niet geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en inlener, ook niet na een ononderbroken terbeschikkingstelling van bijna vijf jaar met meerdere functiewijzigingen en salarisverhoging op verzoek van de inlener. In het StiPP/Care4Care-arrest³ heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst niet is vereist dat de bij de inlener te verrichten arbeid tijdelijk is, noch dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie dient te vervullen.

Het is de vraag of de Nederlandse wetgeving en/of jurisprudentie herzien zouden moeten worden in het licht van het arrest van het Hof van Justitie EU. Volgens dit arrest is immers ook sprake van omzeiling van één van de doelen van de Uitzendrichtlijn, zijnde het bevorderen van een arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en inlener, als een lidstaat geen enkele maatregel neemt om het tijdelijke karakter van uitzendarbeid te waarborgen.

Onzes inziens is dat niet het geval. De Nederlandse wetgeving kent een specifieke regeling voor (in principe) permanente terbeschikkingstelling aan één inlener, namelijk de payrollovereenkomst. Volgens boek 7 BW is een payrollovereenkomst een speciaal soort uitzendovereenkomst.⁴ Payrolling heeft per definitie een (in beginsel) permanent karakter – gezien het criterium van ‘exclusieve terbeschikkingstelling’ bij één inlener.⁵

De wetgeving ten aanzien van de payrollovereenkomst beschermt payrollwerknemers tegen misbruik van deze vorm van arbeidsverhouding. Zo zijn de regels omtrent beëindiging van een payrollovereenkomst gelijkgetrokken met de regels omtrent beëindiging van een ‘reguliere’ arbeidsovereenkomst (bij de inlener welteverstaan – payrollwerknemers worden bijvoorbeeld meegenomen in het afspiegelingsbeginsel bij de inlener). Ook dienen de arbeidsvoorwaarden van payrollwerknemers in principe gelijk te zijn aan de arbeidsvoorwaarden van ‘reguliere’ werknemers van de inlener.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een duidelijke afweging heeft gemaakt omtrent de aanvaardbaarheid van payrolling. De wetgever komt daarbij tot de conclusie dat payrolling mogelijk moet blijven als instrument om werkgevers te ontzorgen, maar dat dit niet mag leiden tot minder goede arbeidsvoorwaarden voor de werknemer en tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden voor werkgevers.⁶

Om te vallen onder de definitie van payrollovereenkomst moet voldaan zijn aan twee criteria, namelijk (i) de overeenkomst van opdracht tussen de uitzendwerkgever en de inlener is niet tot stand gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (oftewel geen allocatiefunctie) en (ii) de uitzendwerkgever mag de werknemer alleen met toestemming van de inlener aan een ander ter beschikking stellen (oftewel exclusieve terbeschikkingstelling). De tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling is één van de gezichtspunten die meegenomen worden bij de beoordeling van de vraag of de uitzendwerkgever een allocatiefunctie vervult.⁷ Uiteraard speelt deze tijdelijkheid ook mee bij de vraag of sprake is van exclusieve terbeschikkingstelling.⁸

Omdat de twee criteria voor de payrollovereenkomst cumulatief zijn, zijn situaties mogelijk waarin sprake is van langdurige terbeschikkingstelling aan één inlener terwijl dit toch valt onder ‘gewoon’ uitzenden, en niet payrolling, omdat sprake is (geweest) van een allocatiefunctie. In een dergelijk geval kan de uitzendkracht bij een langdurige terbeschikkingstelling toch mindere arbeidsvoorwaarden of minder ontslagbescherming hebben dan de werknemers van de inlener. Dit wordt dan gerechtvaardigd door de allocatiefunctie. Overigens worden de verschillen beperkt door (i) de regeling omtrent inlenersbeloning, op basis waarvan uitzendkrachten kort gezegd recht hebben op de essentiële arbeidsvoorwaarden die gelden bij de inlener (zoals bezoldiging, vakantie, feestdagen en regels voor arbeidstijden) en (ii) het feit dat de verminderde ontslagbescherming voor uitzendkrachten in duur beperkt is.

De vraag is of de Nederlandse regeling volgens het arrest van het HvJ EU omzeiling dan wel misbruik van de bepalingen van de Uitzendrichtlijn zou opleveren. Volgens mij is dat niet het geval. Het Hof geeft immers uitdrukkelijk aan dat lidstaten op grond van de Uitzendrichtlijn niet verplicht zijn om het aantal uitzendingen bij dezelfde inlener te maximeren, maar dat het nemen van geen enkele maatregel om de tijdelijkheid van uitzendarbeid te waarborgen en langdurige terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener ter omzeiling van de Uitzendrichtlijn tegen te gaan, in strijd is met (het doel van) de Uitzendrichtlijn. Nederland heeft met de regeling omtrent payrolling wel degelijk maatregelen genomen om omzeiling van de Uitzendrichtlijn tegen te gaan, en daarin een welbewuste afweging gemaakt tussen enerzijds de belangen van uitzendkrachten/payrollwerknemers en anderzijds de belangen van de uitzendbureaus, payrollwerkgevers en inleners. Het al dan niet tijdelijke karakter van de uitzending speelt daarbij mee bij de vraag of sprake is van uitzenden dan wel payrolling.

Conclusie

Het arrest van het Hof van Justitie EU maakt duidelijk dat uitzending en tijdelijkheid inherent aan elkaar verbonden zijn. Het Hof overwoog weliswaar dat lidstaten niet verplicht zijn om een maximum te stellen aan het aantal uitzendingen bij dezelfde inlener (hetgeen Nederland ook niet doet), maar wel dat lidstaten verplicht zijn om passende maatregelen te treffen om langdurige terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener ter omzeiling van de Uitzendrichtlijn tegen te gaan. Wij menen dat Nederland aan dit laatste vereiste voldoet.

Voetnoten:

1. De Europese Commissie overwoog reeds in 2015, nadat een Duitse uitzendkracht de Europese Commissie verzocht een inbreukprocedure te starten tegen Duitsland in verband met jarenlange terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener, dat de Uitzendrichtlijn lidstaten niet verplicht een maximumduur vast te stellen aan uitzendopdrachten bij dezelfde inlener. Dat is nu bevestigd door het Hof.

2. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, JAR 2002/100.

3. HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, JAR 2016/286.

4. Art. 7:692 jo. 7:690 BW.

5. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 2018–19, 35 074, nr. 3 (MvT), p. 42-43.

6. Kamerstukken II, 2018–19, 35 074, nr. 3 (MvT), p. 38.

7. Kamerstukken II, 2018–19, 35 074, nr. 3 (MvT), p. 40.

8. Kamerstukken II, 2018–19, 35 074, nr. 3 (MvT), p. 42.