Q&A
WHOA
Kunnen andere vennootschappen die tot dezelfde groep behoren in een akkoord worden betrokken?

De WHOA biedt de mogelijkheid tot het herstructureren van groepsgaranties of eerder aangegane financiële kruisverbanden door meerdere groepsmaatschappijen in het akkoord te betrekken.

Lees meer over de WHOA en het concern
Kunnen ook buitenlandse groepsmaatschappijen in het akkoord worden betrokken?

Het antwoord op deze vraag is niet eenvoudig. Het hangt af van het type procedure en de daarop van toepassing zijnde verwijzingsregels.
Is er een specifieke taakopdracht voor de raad van commissarissen in de WHOA?

In de wet zelf is voor de raad van commissarissen geen specifieke taak toebedeeld maar zij zullen uiteraard een hele belangrijke rol spelen. De raad van commissarissen moet ook in een dergelijke procedure toezicht blijven houden en het bestuur adviseren. Wanneer een bedrijf in financiële moeilijkheden terechtkomt, wordt van de raad van commissarissen verhoogde waakzaamheid verwacht. De procedure kan worden gestart wanneer de vennootschap in een toestand verkeert waarin "het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan." Bestuur en commissarissen zullen samen moeten bekijken of de financiële moeilijkheden van dien aard zijn dat deze toestand is bereikt.
Heeft de raad van commissarissen informatieverplichtingen onder de WHOA?

Ja, wanneer een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, zal de raad van commissarissen die deskundige gevraagd en ongevraagd alle informatie moeten verschaffen en alle medewerking moeten verlenen die nodig is zodat die herstructureringsdeskundige zijn taak goed kan vervullen. Dit is terug te vinden in artikel 371 lid 8 Fw.

Lees meer over bestuur en toezicht in de WHOA
Kunnen aandeelhouders hun volledige belang verliezen in een WHOA-akkoord?

Ja, dat is mogelijk. Dit houdt verband met de voorrangsregel dat waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd verdeeld wordt volgens de wettelijke of contractuele rangorde bij verhaal op het vennootschappelijke vermogen. Aandeelhouders staan meestal achterin de rij. De schuldeisers bepalen daarom of aandeelhouders na de herstructurering waarde behouden. Er is onder de WHOA wel een mogelijkheid opgenomen om hiervan af te wijken. Namelijk als hiervoor een redelijke grond is en als aandeelhouders en schuldeisers hierdoor niet worden geschaad.
Moet de aandeelhouder meedoen aan een WHOA-akkoord?

Als het is gehomologeerd (goedgekeurd) door de rechter, is het akkoord ook afdwingbaar ten opzichte van de aandeelhouders. Dit betekent dat aandeelhouders tegen hun zin kunnen worden gebonden. Het betekent ook dat hun rechten tegen hun zin kunnen worden gewijzigd. Het loont daarom om alert te zijn. Aandeelhouders kunnen het meeste uit een WHOA-akkoord halen door actief betrokken te zijn bij de onderhandelingen zodat de aandeelhouder onderdeel is en bij kan dragen aan de nodige oplossingen voor de herstructurering.
Is de aandeelhouder of groepsentiteit na de herstructurering ook af van zjin borgstellingen, hoofdelijkheden en 403-verklaringen?

Dat kan, maar hoeft niet. Garanties, 403-verklaringen en zekerheden van groepsmaatschappijen kunnen worden betrokken in het akkoord. Als dat niet gebeurt, blijven die verplichtingen onverkort gelden, terwijl er geen verhaal mag worden genomen op de onderneming voor het bedrag dat die groepsentiteit op die basis na homologatie betaalt. Het loont om deze aspecten indien mogelijk bij het akkoord te betrekken.
Kan in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst worden opgenomen dat het aanbieden of uitvoeren van een akkoord de instemming nodig heeft van de algemene vergadering (of een vergadering van een bepaald soort of type aandelen)?

Nee. De diverse wetsartikelen die zien op stemrechten, goedkeuringsvereisten en publicatie- of informatievereisten zijn zelfs niet van toepassing. Statutaire of contractuele bepalingen die hierop haaks staan, zijn niet van toepassing. Je kunt ook niet in de statuten of in een overeenkomst opnemen dat het aanbieden of uitvoeren van een akkoord de instemming nodig heeft van de algemene vergadering. Het akkoord treedt dan zonodig in de plaats van die instemming.
Kan in een aandeelhouders- of investerings- of leningsovereenkomst worden opgenomen dat deze kan worden gewijzigd of ontbonden of dat de verplichtingen kunnen worden opgeschort indien er sprake is van een (voorbereiding van een) WHOA-akkoord?

Nee. De toepassing of voorbereiding van een WHOA-procedure mag voor een wijziging, opschorting of ontbinding geen grond opleveren. Doet men dat toch, dan worden die bepalingen buitenwerking gesteld. Er kan ook geen beroep worden gedaan op ‘change of control’ bepalingen ten gevolge van een ongewenste ‘debt for equity swap’ in het akkoord. De onderneming of herstructureringsdeskundige mag zelf wél een voorstel tot wijziging of beëindiging van overeenkomsten doen en zelfs overeenkomsten onder bepaalde voorwaarden opzeggen.
Wat is het doel van deze Wet Homologatie Onderhands Akkoord?

Deze wet voegt een nieuw instrument aan de gereedschapskist voor het reorganiseren en redden van ondernemingen in Nederland toe. Dit nieuwe instrument beoogt het reorganiseren en redden van ondernemingen meer kans van slagen te geven.

Het Nederlands recht kende al een aantal instrumenten. Zo bestaat de rechtsfiguur van de stille bewindvoering en het zogeheten gerechtelijk akkoord. Het ontbrak echter nog aan een – zogeheten – gehomologeerd buitengerechtelijk akkoord.

Een dergelijk akkoord moet de schuldenaar in de gelegenheid stellen om met de beschikbare middelen van de onderneming tot een verbetering van de schuldpositie te komen, zodat deze gereorganiseerde onderneming kan worden gered én duurzaam kan voortbestaan. Een van de belangrijke bijzonderheden in de WHOA is dat de belangen van een minderheid van schuldeisers ondergeschikt kunnen worden gemaakt aan dat doel van een duurzaam gereorganiseerde onderneming.

Niet helemaal toevallig valt de invoering van deze wet en dit nieuwe instrument samen met de ontwikkelingen op dit gebied op Europees niveau. De Europese richtlijn betreffende herstructurering en insolventie uit 2019 verplicht de Lidstaten om vóór de zomer van 2021 instrumenten te introduceren die het reorganiserend vermogen van ondernemingen verbeteren.

De WHOA kent weliswaar een hele lange aanloop, met onder andere twee consultatieronden in 2014 en 2017, maar de Nederlandse overheid heeft nu de mogelijkheid met de invoering van deze nieuwe wet meteen te voldoen aan haar verplichtingen richting de Europese Unie.

Lees meer over de WHOA in deze korte introductie
Wat voegt de WHOA toe aan bestaande instrumenten?

Het instrument is eerder inzetbaar dan de huidige instrumenten én biedt nieuwe mogelijkheden, waarover de praktijk in Nederland nog niet eerder beschikte.
Veel herstructureringen vonden en vinden in Nederland plaats vlak vóór of ín faillissement. Een goed voorbeeld is het instrument van de stille bewindvoering (ook wel de Nederlandse pre-pack) die tot voor kort veelvuldig werd gebruikt.

Deze stille bewindvoering of pre-pack houdt in dat vlak voor faillissement een redding van de onderneming in stilte wordt voorbereid. Vervolgens wordt deze ín faillissement, met de rechtsmiddelen die de Faillissementswet biedt, uitgevoerd.

Het voordeel en daarmee het beoogde doel van deze stille bewindvoering is om het negatieve effect van het faillissement zelf, waarbij allerlei stakeholders onmiddellijk hun rechten zullen willen inroepen en de waarde van de onderneming onmiddellijk en onherroepelijk onder grote druk komt te staan, zo klein mogelijk te houden. Het voorbereide en uitgewerkte reddingsplan wordt met de directbetrokkenen, inclusief de in faillissement aangestelde curator, zo snel mogelijk uitgevoerd na de uitspraak van het faillissement, zodat de waarde zoveel mogelijk beschermd wordt.

Het nadeel dat daar nog steeds aan kleeft, is dat een aanstaand faillissement als prikkel of voorwaarde nodig is om tot deze stille bewindvoering te komen, de redding voor te bereiden en uit te voeren. Bovendien voorziet een dergelijk plan vaak in het gebruikmaken van instrumenten die juist enkel ín faillissement kunnen worden toegepast. Daarmee worden de negatieve effecten van een faillissement weliswaar zo klein mogelijk gemaakt, maar kunnen die effecten en risico’s niet in zijn geheel worden uitgesloten.

De WHOA vormt daarop een welkome toevoeging, omdat het een instrument is dat juist vóór faillissement kan bereiken dat de schuldenlast van een onderneming wordt aangepast. En juist om te voorkomen dat een faillissement wordt aangevraagd of noodzakelijk wordt om de waarde van de onderneming ten behoeve van de stakeholders te behouden. Daarnaast heeft de WHOA aan aantal kenmerken die helemaal nieuw zijn voor de Nederlandse herstructureringspraktijk en die de kans op een succesvolle uitkomst van zo’n akkoord moeten vergroten, zoals:
  • de mogelijkheid om het akkoord aan een minderheid aan dwarsliggende schuldeisers dwingend op te leggen;
  • de mogelijkheid om de rechter in te schakelen om beschermende maatregelen te treffen waaronder het afkondigen van een hele ruime of juist beperkte afkoelingsperiode en het treffen van bepaalde maatwerkregelingen; en
  • de mogelijkheid om de rechter in te schakelen om bepaalde onderdelen van het akkoord vooraf te toetsen, door middel van een geschillenregeling zodat deze in een later stadium niet aan de orde hoeven te komen.
Biedt de WHOA een kant-en-klaar akkoord voor iedere soort herstructurering?
 
Nee, de WHOA biedt uitdrukkelijk alleen een raamwerk waarbinnen een buitengerechtelijk akkoord kan worden vormgegeven. De wet voorziet wel in allerlei ondersteunende regelingen, richtinggevende bepalingen en bepaalde ‘checks en balances’, maar het uitgangspunt is dat de schuldenaar of een voor dat doel benoemde herstructureringsdeskundige een akkoord opstelt dat past binnen het raamwerk dat de WHOA biedt.
 
Het ligt dus ook voor de hand dat al die akkoorden die straks worden gemaakt, niet van alle mogelijke elementen die de WHOA biedt, gebruik zullen maken. Het plan en het akkoord zelf zullen in het concrete geval vragen om (i) bepaalde concrete – zogeheten flankerende – voorzieningen, (ii) de mogelijke toetsing vooraf van bepaalde concrete onderdelen van het akkoord, en/of (iii) het gebruik van bepaalde in het concrete geval noodzakelijke maatwerkbepalingen.
 
Bovendien is onze verwachting dat een akkoord slechts één onderdeel wordt van een reorganisatie van een onderneming. Vaak is meer dan een akkoord met schuldeisers nodig om de onderneming duurzaam te redden.
Is de WHOA dan gericht op een bepaalde soort onderneming of een onderneming van een bepaalde grootte?
 
Ja en nee.
 
Nee, de wet is niet beperkt tot een bepaald type ondernemingen. Het uitgangspunt is juist dat de WHOA toegankelijk is voor alle ondernemingen van klein naar groot. De WHOA staat uitdrukkelijk open voor alle personen en rechtspersonen die – kort gezegd – een onderneming drijven. Banken en verzekeraars daargelaten.
 
En toch ook ja. Het ligt voor de hand dat een bepaald soort ondernemingen de WHOA zullen gaan gebruiken. De verwachting is dat dit akkoord als instrument vaker – zo niet uitsluitend – ingezet zal worden bij middelgrote tot grote ondernemingen in Nederland.
 
Waarom? Wij hebben deze verwachting omdat een akkoord met name zinvol is indien de schuldenlast een zekere mate van complexiteit kent. Immers, als een onderneming maar 1 of 2 grote schuldeisers heeft kan eenvoudiger een regeling zonder akkoord worden gesloten. Bovendien is voor een akkoord een aantal adviseurs onontbeerlijk, zo niet noodzakelijk. Omdat het akkoord moet worden voorbereid, voorzien van waarderingen en voor bepaalde onderdelen een advocaat voorgeschreven is, betekent een akkoord ook dat serieuze kosten zullen moeten worden gemaakt. De complexiteit en daarmee de betrokken kosten moeten natuurlijk wel in verhouding staan tot de bestaande schuldenlast, de beschikbare liquiditeit en het beoogde einddoel van die gereorganiseerde onderneming.
Kent de WHOA verschillende soorten akkoorden?
 
Jazeker. Ten eerste maakt de WHOA zelf onderscheid in een openbaar akkoord en een besloten akkoord.
 
Een openbaar akkoord – het woord zegt het al – kent een bepaalde mate van openbaarheid. Deze openbaarheid volgt uit een aantal publicatieverplichtingen die met een dergelijk akkoord gepaard gaan. Hoewel het publieke aspect mogelijk als een nadeel kan worden gezien, kent deze vorm van het akkoord ook een aantal belangrijke voordelen. Het belangrijkste voordeel is wel dat deze openbare akkoordprocedure valt onder de Herziene Insolventieverordening en daarmee door alle EU-lidstaten automatisch wordt erkend.
 
Voor het besloten akkoord, dat deze publicatievereisten niet kent, ontbreekt die automatische erkenning. Daar staat natuurlijk tegenover dat de beslotenheid van het akkoord de nodige voordelen kan opleveren.
 
Daarnaast maakt de WHOA natuurlijk een enorm aantal soorten akkoorden mogelijk. De inhoud van elk akkoord wordt namelijk eigenlijk alleen begrensd door de creativiteit van degenen die het plan en het akkoord opstellen. Denkbaar is wel dat je patronen gaat zien in bepaalde soorten akkoord, bijv. akkoorden die alleen zien op de herschikking van één of meer schuldlagen of akkoorden die voorzien in een omzetting van schuld naar aandelen, een zogeheten ‘debt for equity-swap’.
Hoe ziet de procedure in de WHOA er in hoofdlijnen uit?
 
Het pad naar een gehomologeerd akkoord onder de WHOA kent een aantal belangrijke stappen. Achtereenvolgens zijn dat:
  1. de voorbereiding. Elk WHOA-traject kent een noodzakelijke voorfase. Voordat een akkoordtraject kan worden gestart, wordt de schuldenaar geacht oplossingen te onderzoeken die de problemen van de onderneming wegnemen. Dit veronderstelt al een plan en doelmatige gesprekken met betrokken stakeholders zoals leveranciers en banken;
     
  2. de start. De schuldenaar meldt in het insolventieregister dat hij met de voorbereiding van een akkoord start óf een bevoegde belanghebbende verzoekt de rechtbank een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die daarmee start;
     
  3. het indienen. Het akkoord wordt voorgelegd aan de schuldeisers met alle daarbij vereiste informatie. Dat houdt naast de gegevens van de schuldenaar onder andere in wat het akkoord behelst, in welke klassen de schuldeisers zijn onderverdeeld, wat het betekent voor elke klasse schuldeisers en hoe het akkoord zal worden gefinancierd en nageleefd;
     
  4. de stemming. De schuldeisers die door het akkoord worden geraakt, dat wil zeggen wiens vordering onder het akkoord valt, mogen stemmen op het akkoord;
     
  5. de homologatie. Indien één van de klassen met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige het akkoord voorleggen aan de rechtbank met het verzoek het akkoord te homologeren. Alvorens de rechtbank daarover beslist vindt een zitting plaats ter gelegenheid waarvan bevoegde belanghebbenden hun bezwaren kunnen uiten. Het oordeel over het verzoek tot homologatie is eigenlijk het sluitstuk van de WHOA.
Hoeveel tijd neemt de WHOA-procedure in beslag?
 
Om te beginnen is het goed te beseffen dat de nodige tijd voorafgaat aan deze WHOA-procedure.
 
In mijn vorige antwoord gaf ik al aan dat de voorbereiding feitelijk onderdeel uitmaakt van de WHOA-procedure. Voordat een schuldenaar een WHOA-procedure kan doorlopen zal hij eerst ook andere oplossingen en scenario’s moeten hebben verkend.
 
De gedachte is vervolgens dat de hele procedure van de start tot en met de homologatie in 4 tot 6 weken kan worden voltooid. Ik zeg dat dit de gedachte is, omdat door de wetgever natuurlijk beoogd wordt een zo snel en efficiënt mogelijke procedure in het leven te roepen.  
 
De praktijk zal waarschijnlijk weerbarstiger zijn. Zo voorziet diezelfde wet bijvoorbeeld al in een afkoelingsperiode van max 8 maanden en kunnen de voorbereiding, de geschillenregeling en natuurlijk de agenda van de rechtbank het hele proces danig vertragen.
Gaan we op korte termijn heel veel WHOA-procedures en akkoorden zien?

Dat is nog echt koffiedikkijken. Natuurlijk betekent de huidige coronacrisis dat tal van ondernemingen een buitengewoon moeilijke tijd tegemoet gaan. Uit verschillende hoeken hoor je dat economen en bedrijfskundigen hun hart vasthouden voor niet alleen de Nederlandse economie maar ook de wereldeconomie.

De tijd zal moeten leren of juist de WHOA de uitkomst is voor veel van deze ondernemingen.

In ieder geval biedt dit nieuwe instrument nog de welkome mogelijkheid om levensvatbare ondernemingen duurzaam te redden. Met de aandacht die de wet al heeft en de noodzaak om voor veel ondernemingen aan oplossingen ter werken, loont het bepaald de moeite de ins en outs van de WHOA te kennen.
WHOA staat voor Wet Homologatie Onderhands Akkoord, maar wat wordt om te beginnen nu precies bedoeld met dat woord homologatie?
 
Het woord homologatie kom je niet bepaald tegen in het dagelijks taalgebruik. Zelfs niet als advocaat. De Dikke van Dale omschrijft homologeren als het ‘officieel bekrachtigen’.
 
In de context van de WHOA wordt onder homologatie verstaan de bekrachtiging door een rechtbank van een buitengerechtelijk onderhands akkoord.
 
Deze bekrachtiging wordt gedaan door de daartoe bevoegde rechtbank. En het verzoek tot homologatie wordt gedaan door de schuldenaar of, indien deze is benoemd, de herstructureringsdeskundige.


Meer informatie over de inhoud van het akkoord en homologatie
Wat is het doel van dit homologeren?
 
De WHOA biedt de mogelijkheid een akkoord aan te bieden waarover de schuldeisers en aandeelhouders die door dit akkoord worden geraakt, kunnen stemmen. Indien alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord instemmen, wordt het akkoord afdwingbaar en wijzigt het de rechtsverhoudingen zoals voorzien in dat akkoord.
 
Zo kan in een akkoord worden bepaald dat een vordering wordt verlaagd of zelfs helemaal niet meer wordt betaald. Of worden de voorwaarden van een overeenkomst gewijzigd. Bijvoorbeeld de betaaldatum wordt naar een later moment verschoven of de rente wordt bij de vordering opgeteld in plaats van periodiek betaald.
 
In de praktijk is het echter buitengewoon moeilijk alle partijen wiens rechten zijn betrokken op 1 lijn te krijgen. Het is goed denkbaar, of eigenlijk zelfs onvermijdelijk dat bepaalde schuldeisers of aandeelhouders zich tegen een akkoord zullen blijven verzetten. En dat is waar de homologatie van een akkoord uitkomst biedt.
 
Wanneer de rechtbank een akkoord homologeert wordt het daarmee verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders op wie het akkoord betrekking heeft. Dus ook voor de minderheid van schuldeisers of aandeelhouders die zich tegen het akkoord hebben verzet door tegen te stemmen. Op deze manier zorgt de homologatie ervoor dat het akkoord jegens een ieder tot wie het gericht is kan worden afgedwongen. Is sprake van een openbaar akkoord, dan wordt dat gehomologeerde akkoord op basis van de Herziene Insolventieverordening ook nog eens automatisch erkend in alle EU-lidstaten.
Wie kan een verzoek tot homologatie doen?
 
Het verzoek tot homologatie kan worden ingediend door de schuldenaar of, indien deze is aangesteld, door de herstructureringsdeskundige. Daarbij moet nog wel door een aantal formele hoepels worden gesprongen.
 
De belangrijkste voorwaarde is dat voorafgaand aan het verzoek tot homologatie, het akkoord ter stemming moet zijn voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders én dat ten minste een klasse van schuldeisers of aandeelhouders met het akkoord heeft ingestemd.
 
Wanneer een herstructureringsdeskundige het verzoek tot homologatie wil indienen, wordt daar bovendien een extra voorwaarde aan toegevoegd. Zo kan een herstructureringsdeskundige alleen met instemming van de schuldenaar een homologatieverzoek indienen als niet alle klassen hebben ingestemd én de schuldenaar een MKB-onderneming betreft. Dat betekent – kort gezegd – dat bij de onderneming minder dan 250 personen werkzaam zijn, de jaaromzet in het voorafgaande boekjaar minder dan EUR 50 miljoen was of het balanstotaal in dat boekjaar minder was dan EUR 43 miljoen.
 
Als de schuldenaar een rechtspersoon is, krijgt de herstructureringsdeskundige nog een steuntje in de rug, omdat de wet expliciet bepaalt dat de aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren in te stemmen met het verzoek tot homologatie.
Wie kan zich tegen het verzoek tot homologatie verzetten?
 
Voordat een rechtbank overgaat tot het beoordelen van een verzoek tot homologatie wordt een zitting gepland waarbij de homologatie van het akkoord wordt behandeld.
 
Tot aan de dag van deze zitting kan elke stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder bij de rechtbank tegen de homologatie van het akkoord opkomen door een verzoek tot afwijzing van dat akkoord in te dienen. Natuurlijk moet een dergelijk verzoek tot afwijzing ook uiteenzetten waarom volgens die schuldeiser of aandeelhouder homologatie moet worden afgewezen. Het verzoek moet dus, zoals dat zo mooi heet, met redenen omkleed zijn.
 
Overigens zit daar nog wel een grote maar aan. Alleen die stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder kan een dergelijk verzoek tot afwijzing indienen die ook tijdig heeft geprotesteerd tegen het akkoord in de fase voorafgaand aan homologatie. Volgens de Memorie van Toelichting wil tijdig zeggen "nog voordat stemming heeft plaatsgevonden". De gedachte hierachter is dat voor de stemming – al dan niet met behulp van de geschillenregeling in de WHOA – een oplossing kan worden gevonden voor de bezwaren van een schuldeiser of aandeelhouder en daarmee de obstakels naar homologatie kunnen worden weggenomen.
 
Piept de schuldeiser of aandeelhouder dus niet op tijd, dan loopt hij de gerede kans dat zich niet tegen homologatie van het akkoord kan verzetten.
Waar toetst de rechtbank op bij de beoordeling van het verzoek tot homologatie?
 
De WHOA biedt de rechtbank een limitatief aantal afwijzingsgronden. Dat deze gronden limitatief zijn is eigenlijk niet helemaal zuiver, omdat een aantal van die afwijzingsgronden heel ruim zijn opgezet of juist bedoeld zijn als restcategorie. Zo is een afwijzingsgrond geformuleerd als ‘wanneer er redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten.”
 
De afwijzingsgronden zijn onder te verdelen in de algemene afwijzingsgronden en de aanvullende afwijzingsgronden.
 
De algemene afwijzingsgronden zijn gronden die hoofdzakelijk moeten toetsen of sprake is van een eerlijk akkoord, gericht op een zuiver proces. Bevindt de schuldenaar zich in de vereiste pre-insolventietoestand? Zijn de schuldeisers en aandeelhouders voldoende geïnformeerd? Zijn de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders in de juiste klasse ingedeeld en voor het juiste bedrag? Is er sprake van of sprake geweest van bedrog of hebben bepaalde schuldeisers met de schuldenaar nog nog een aparte regeling getroffen, een zogeheten sluipakkoord? Zijn bepaalde kosten gemoeid met de WHOA-procedure voldaan? Maar ook; is de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd, oftwel is sprake van – in goed Engels – deal certainty?
 
Wanneer één of meer van deze vragen door de rechtbank met nee moet worden beantwoord, dan wijst de rechtbank het verzoek tot homologatie van het betrokken akkoord af. Kunnen alle vragen door de rechtbank met ja worden beantwoord, dan honoreert de rechtbank het homologatieverzoek, tenzij bezwaar is gemaakt en een beroep is gedaan op een van de aanvullende afwijzingsgronden.
 
De aanvullende afwijzingsgronden richten zich op de toets of het akkoord het uiteindelijke resultaat eerlijk verdeeld tussen de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Van een oneerlijke verdeling is bijvoorbeeld sprake wanneer:
  • bij de verdeling van de waarde van het akkoord een MKB-schuldeiser, zonder dat daar een zwaarwegende reden voor wordt gegeven, minder dan 20% van zijn vordering ontvangt; of
  • de zogeheten ‘absolute priority rule’ wordt geschonden; of
  • de ‘best interest of creditors’ test niet wordt gehaald; of
  • de gewone schuldeisers niet het recht hebben te kiezen voor een uitkering in geld; of
  • de gezekerde schuldeisers niet de mogelijk hebben te kiezen voor een uitkering anders dan in geld.
Voordat de rechtbank beslist kunnen de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige of de observator – als één van hen is aangesteld – en de schuldeiser of aandeelhouder die een verzoek tot afwijzing heeft ingediend, hun zienswijze kenbaar maken.
 
Bovendien kan de rechtbank een onafhankelijk deskundige aanwijzen die onderzoek verricht en verslag uitbrengt over één van de toetsen die de rechtbank moet uitvoeren.
Wat wordt verstaan onder de ‘best interest of creditors test'?
 
De 'best interest of creditors test' moet aantonen dat het akkoord een beter resultaat oplevert dan het alternatief; een uitkering bij liquidatie in faillissement. Als een tegenstemmende schuldeiser met het akkoord slechter af is dan bij liquidatie van het vermogen van de onderneming in faillissement, dan verliest het akkoord zijn bestaansreden en moet het verzoek tot homologatie door de rechtbank worden afgewezen.
 
Omdat het een wezenskenmerk is van de WHOA dat de schuldeisers er in beginsel op vooruit moeten gaan en beter af moeten zijn dan zonder akkoord, wordt de 'best interest of creditors test' al niet gehaald wanneer summierlijk blijkt dat de betrokken schuldeiser slechter af is.
Wat wordt verstaan onder de ‘absolute priority rule’?
 
De 'absolute priority rule' houdt in dat de verdeling van de waarde die wordt gerealiseerd door het akkoord, plaatsvindt volgens de rangorde – de absolute priority – die de betrokken schuldeisers en aandeelhouders hebben. Dit moet voorkomen dat een lager gerangschikte schuldeiser waarde uit het akkoord ontvangt voordat een hoger gerangschikte schuldeiser zijn vordering voldaan ziet.
 
Overigens is die absolute priority niet helemaal absoluut. Er mag volgens de WHOA van deze regel worden afgeweken, wanneer sprake is van een redelijke grond voor die afwijking én de betrokken schuldeiser of aandeelhouder wordt niet in zijn belangen geschaad.
 
Zo kan men zich voorstellen dat een hoger gerangschikte schuldeiser niet volledig wordt betaald en een lager gerangschikte schuldeiser wel, omdat deze schuldeiser een belangrijke leverancier is die voor de toekomst van de gereorganiseerde onderneming cruciaal is. Daarmee is dat ook in het belang van de hoger gerangschikte schuldeiser.
Als de rechtbank over het verzoek tot homologatie heeft geoordeeld en een beschikking heeft genomen, kan je dan nog in hoger beroep?
 
Nee. De aard van deze procedure en de nabijheid van de dreigende insolventie maken dat deze procedure moet leiden tot een snelle en finale beslissing. Tegen de beslissing op het verzoek tot homologatie staat dus geen hoger beroep of cassatie open.
 
Dat gezegd is het wel denkbaar dat de rechtbank tussentijds prejudiciële vragen stelt aan de Hoge Raad, die dan natuurlijk met de nodige voortvarendheid moeten worden behandeld. Zeker in het prille begin van het gebruik van de WHOA is een dergelijke route natuurlijk niet ondenkbaar.
Mijn huurder heeft een huurachterstand van 4 maanden en stelt nu ook nog eens voor de huur te verlagen. Moet ik daarmee instemmen?
 
De WHOA biedt de mogelijkheid huurovereenkomsten en andere lopende overeenkomsten, met uitzondering van arbeidsovereenkomsten, te wijzigen. Indien u als verhuurder daar niet mee instemt, kan de huurder de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden opzeggen als onderdeel van een akkoord. De huurder kan de schade die u daardoor leidt in het akkoord meenemen, waarover u als schuldeiser mag meestemmen. Een akkoord moet u in ieder geval in een betere positie brengen dan waarin u zou hebben verkeerd als de huurder failliet zou zijn gegaan.
Mijn facturen worden al een half jaar niet betaald. Kan ik mijn leveringen opschorten?
 
Ja, tenzij een afkoelingsperiode tijdens het WHOA-traject is afgekondigd. In dat geval moeten zaken op grond van al gesloten overeenkomsten toch worden geleverd en kan geen beroep op een opschortingsrecht worden gedaan. Wel moet daarvoor vervangende zekerheid worden gesteld, waarmee de belangen van de leverancier afdoende worden gewaarborgd.
De bank wil het pandrecht op vorderingen uitoefenen, terwijl ik mijn crediteuren een akkoord wil aanbieden. Kan dat zomaar?
 
Als er tijdens het WHOA-traject een afkoelingsperiode is afgekondigd, kan de bank niet overgaan tot uitoefening van haar pandrecht op vorderingen. Anders zou een akkoord bij voorbaat al gedoemd zijn te mislukken. Voorwaarde is wel dat toereikende vervangende zekerheid aan de bank kan worden verstrekt. Dat zal in de regel kunnen bestaan uit de verpanding van nieuwe vorderingen die ontstaan bij de voortzetting van de bedrijfsvoering.
Met mijn eigendomsvoorbehoud kan ik toch altijd mijn zaken terughalen als mijn rekeningen niet worden betaald, of niet?

Dat kan totdat een afkoelingsperiode in een WHOA-traject is afgekondigd. Is daarvan sprake dan kunnen onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken niet worden teruggehaald zolang die zaken voor de normale voortzetting van de onderneming nodig zijn en daarvoor vervangende zekerheid wordt verstrekt.
Als ondernemer bepaal ik toch nog altijd zelf of een herstructurering noodzakelijk is, of niet?

Een bestuurder van een onderneming is verantwoordelijk voor de continuïteit van de onderneming en dient als de omstandigheden dat noodzakelijk maken in te grijpen om de continuïteit te waarborgen. Een bestuurder kan zelf een akkoord aanbieden of de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die wordt belast met het aanbieden van een akkoord. Een schuldeiser, een aandeelhouder, de OR of een andere vorm van personeelsvertegenwoordiging kan evenwel ook de rechtbank verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die met het aanbieden van een akkoord wordt belast. Deze bevoegdheid ligt dus niet alleen bij de bestuurder van een onderneming in financieel zwaar weer.
Bestaat er ook een paulianarisico voor rechtshandelingen, verricht tijdens de WHOA?
 
In principe kan een curator rechtshandelingen verricht tijdens de WHOA, aantasten indien deze paulianeus zijn. De WHOA biedt echter wel de mogelijkheid om zekerheid te krijgen dat een rechtshandeling niet vernietigd zal worden in faillissement. De rechter kan namelijk een machtiging afgeven aan de schuldenaar tot het verrichten van een rechtshandeling. De rechtshandeling verricht onder de machtiging, kan dan niet meer op grond van een actio pauliana vernietigd worden. Deze beschermingsmogelijkheid kan echter enkel gebruikt worden voor rechtshandelingen die zien op het verkrijgen van financiering ten behoeve van het akkoord.

Meer informatie over Paulianabescherming onder de WHOA
Wordt een garantsteller binnen een concern beschermd tegen mogelijke aanspraken van schuldeisers als een groepsvennootschap een WHOA-akkoord aanbiedt?

Ja, om te voorkomen dat groepsvennootschappen in financiële problemen zullen komen wanneer zij aangesproken worden onder de garantstelling omdat een andere groepsvennootschap haar verplichtingen niet meer kan nakomen, is het mogelijk om een akkoord aan te bieden voor de groep. Hiervoor is het wel vereist dat iedere vennootschap die onder het akkoord valt ook in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij niet met het betalen van de schulden zal kunnen voortgaan.

Meer informatie over Groepsvennootschappen in de WHOA
Kan een rechtspersoon opgericht naar buitenlands recht, ook meedoen met een WHOA-concernakkoord?

Ja dat kan onder enkele voorwaarden. Het is hiervoor wel vereist dat de rechtspersoon naar buitenlands recht haar 'centre of main interest' (COMI) in Nederland heeft. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien zij haar statutaire zetel in Nederland heeft. Indien de rechtspersoon een vestiging in Nederland heeft kan zij ook meedoen met het concernakkoord, maar in beginsel slechts ten aanzien van de goederen en gelden die zich in Nederland bevinden.
Is het mogelijk om te kiezen bij welke rechtbank de WHOA-procedure wordt gestart?
 
In beginsel gelden de bevoegdheidsregels zoals opgenomen in het Wetboek van Rechtsvordering. In het geval van diverse groepsvennootschappen die allen een individueel akkoord aanbieden, of in het geval van een groepsakkoord kan gekozen worden voor een afwijkende rechtbank. Het moet in dat geval gaan om een rechtbank die op grond van het Wetboek van Rechtsvordering ten aanzien van ten minste één van de groepsvennootschappen relatief bevoegd is.
Welke vorderingen moeten worden meegenomen in het WHOA-akkoord?

De WHOA heeft geen wettelijke procedure voor het verzamelen van vorderingen. Wel moet de schuldenaar op grond van de WHOA zowel erkende als betwiste vorderingen meenemen in het aan te bieden akkoord. Onduidelijk is of ook toekomstige vorderingen die redelijkerwijs voorzienbaar zijn, mee moeten worden genomen in het akkoord. Naar verwachting zal dit wel het geval zijn omdat deze vorderingen ook van invloed zullen zijn op de te verwachten ondernemingswaarde indien een akkoord succesvol is.