30.11.2020
Beroep van de ondernemingsraad slaagt bij de Ondernemingskamer: de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening valt onder het adviesrecht van artikel 25 WOR
Het wettelijke adviesrecht van de ondernemingsraad heeft betrekking op voorgenomen besluiten van de onderneming die van financieel-economisch, maar ook van bedrijfsorganisatorische aard zijn. Artikel 25 WOR geeft een uitputtende opsomming van voorgenomen besluiten die onderhevig zijn aan het tijdig en voorafgaand advies van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad kan een positief advies, negatief advies of advies onder voorwaarden geven. Indien de ondernemer vervolgens een besluit neemt dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, kan – binnen een maand nadat de ondernemingsraad in kennis is gesteld van het besluit – op grond van artikel 26 WOR beroep worden ingesteld bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof in Amsterdam.
Recent oordeelde de Ondernemingskamer dat een ondernemer niet in redelijkheid een overeenkomst van dienstverlening kon sluiten, zonder voorafgaand advies aan de ondernemingsraad te vragen.
Wat was er precies aan de hand?
Feiten
Abeos Agri Holding B.V. en Abeos Uitzend Holding B.V. voerden activiteiten uit in de agrarische sector, welke aanvankelijk behoorden tot dezelfde onderneming. Deze werd gedreven door de Coöperatieve Vereniging Agrarische Bedrijfsverzorging U.A. (hierna: de Coöperatie). Per 1 juli 2019 is Abeos Agri gesplitst, waarbij de ondersteunende (staf)diensten zijn ondergebracht bij Abeos Uitzend. Hiervoor zou een overeenkomst van dienstverlening (ook service level agreement of SLA genoemd) worden gesloten, waarin werd vastgelegd onder welke voorwaarden Abeos Uitzend als opdrachtnemer ondersteunende (staf)diensten zou verlenen aan Abeos Agri als opdrachtgever.
De Coöperatie heeft conform art. 25 lid 1 sub b WOR de ondernemingsraad verzocht een advies uit te brengen inzake de splitsing. De ondernemingsraad had negatief geadviseerd over de splitsing, waarbij werd opgemerkt dat nimmer inzicht is verschaft in de inhoud van de betreffende SLA waardoor hierover geen inhoudelijk advies kon worden gegeven. Ondanks het negatieve advies van de ondernemingsraad heeft de Coöperatie gemotiveerd besloten om tot splitsing over te gaan.
De ondernemingsraad en de Coöperatie traden hierna in overleg over een minnelijke regeling ter voorkoming van een procedure bij de Ondernemingskamer over het besluit tot herstructurering. Daarbij is besproken dat adviesaanvragen met betrekking tot de verdere uitvoering van het besluit, waaronder de inhoud van de SLA, tijdig zouden worden voorgelegd ter advisering aan de ondernemingsraad en dat artikel 25 WOR zou worden nagekomen.
Maanden nadat de herstructurering formeel haar beslag had gekregen informeerde de Coöperatie de (inmiddels nieuw ingestelde) ondernemingsraad van Abeos Agri dat ervoor is gekozen om in plaats van een SLA een (concept) overeenkomst van dienstverlening op te stellen. De Coöperatie stelde zich hierbij op het standpunt dat voor het sluiten van deze overeenkomst geen adviesrecht ex art. 25 WOR geldt, maar dat zij desondanks wel een concept overeenkomst aan de ondernemingsraad zou toezenden.
De ondernemingsraad stelde vervolgens een aantal vragen over de inhoud van de overeenkomst en was van mening dat hier wel degelijk sprake was van een adviesplichtig besluit. De Coöperatie stelt dat deze vragen onder het informatierecht van artikel 31 WOR vallen en de grenzen van het informatierecht van de ondernemingsraad zijn overschreden, waardoor zij daar niet verder op in wilde gaan en de kwestie als afgesloten beschouwde.
De ondernemingsraad heeft in reactie daarop aan de bestuurder laten weten deze mededeling, welke feitelijk inhield dat geen advies zou worden gevraagd aan de ondernemingsraad over de inhoud van de overeenkomst, als een besluit in de zin van artikel 25 WOR te beschouwen, waartegen de ondernemingsraad in beroep kwam.
Beslissing Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer geeft aan dat de voorkeur van de Coöperatie om in plaats van een SLA, een overeenkomst van dienstverlening op te stellen, een keuze is waarvoor de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld diende te worden een advies uit te brengen.
Aangezien de Coöperatie hierover geen advies had gevraagd aan de ondernemingsraad ten tijde van de adviesaanvraag over de herstructurering, kon deze pas vragen stellen – en bedenkingen en bezwaren kenbaar maken – nadat de ondernemingsraad hiertoe in de gelegenheid was gesteld op basis van een adviesaanvraag waarin de beweegredenen voor het voorgenomen besluit zijn uiteengezet. De Ondernemingskamer oordeelt derhalve dat de coöperatie ten onrechte geen advies heeft gevraagd aan de ondernemingsraad over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening.
De termijn waarbinnen beroep kan worden ingesteld was niet verstreken. Met verwijzing naar een uitspraak uit 1980 over een fusie en de sluiting van een ziekenhuis (Lingeziekenhuis) oordeelde de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad ook beroep toekomt bij besluiten die zijn genomen zonder advies te vragen aan de ondernemingsraad ex art. 25 WOR. In deze uitspraak vult de Ondernemingskamer de “Linge-leer” aan door te oordelen dat ook beroep bij de Ondernemingskamer ingesteld kan worden na een mededeling van de ondernemer dat geen advies zal worden gevraagd. De beroepstermijn vangt hier niet aan met die definitieve mededeling. Een redelijke toepassing van artikel 26 WOR en de Linge-leer brengt mee dat (i) de ondernemingsraad niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit om beroep in te stellen op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd en (ii) de ondernemingsraad niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming van artikel 36 WOR (welk artikel gaat over de algemene geschillenregeling).
In deze kwestie was sprake van gefaseerde besluitvorming. Dat is op zichzelf toelaatbaar maar mag er niet toe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan medezeggenschapsrechten. De ondernemer heeft ten onrechte geen advies gevraagd aan de ondernemingsraad over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening.
Heeft u vragen over medezeggenschaprechten, waaronder het adviesrecht of instemmingsrecht van de ondernemingsraad? Neem dan contact op met Debby Kolk, Suzanne Steegmans of Zorana Koria.
