De afgelopen periode zijn er spraakmakende (of voor sommigen zelfs: geruchtmakende) procedures gevoerd waarin de rechter, min of meer, is gevraagd te bepalen of wetenschappers het bij het rechte eind hebben. Is 5G schadelijk? En werkt de PCR-test voor corona wel? Dergelijke procedures roepen de vraag op hoe de rechter zich dient te verhouden tot ‘de wetenschap’. Wanneer kan hij overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de juistheid van wetenschappelijke kennis en inzichten en wanneer moet hij vermijden op de ‘stoel van de wetenschap’ te gaan zitten? In dit blog bespreek ik waarom er slechts in uitzonderlijke situaties ruimte is voor rechterlijk ingrijpen. Inzicht in de redenen achter deze terughoudende opstelling van de rechter, kan in het bijzonder advocaten helpen om zichzelf en hun cliënten duidelijkheid te verschaffen over de (veelal) geringe kans van slagen van procedures waarin de juistheid van wetenschappelijke kennis en inzichten aan de rechter worden voorgelegd.

Procederen over wetenschap

De vraag naar de verhouding tussen rechter en wetenschap speelt met name in procedures waarin het handelen van een private dan wel publieke actor in relatie tot (mogelijke) gezondheids- en milieurisico’s ter beoordeling voorligt. In die gevallen wordt de aangesprokene dan (onder meer) verweten dat hij zich, bij het bepalen van zijn reactie, zou baseren op (een) ‘onjuiste’ en/of onvolledige (lezing van de beschikbare) wetenschappelijke kennis en inzichten over het desbetreffende risico.

Veel voorbeelden betreffen zaken waarin het overheidsbeleid in rechte wordt aangevochten. Omdat de overheid zich vaak laat voorlichten door kennisinstituten zoals het RIVM en de Gezondheidsraad, speelt bij deze procedures op de achtergrond de vraag naar de wetenschappelijke validiteit van de gevolgtrekkingen door die kennisinstituten. Zo speelt de thematiek een rol in procedures over het coronabeleid, onder meer ten aanzien van de betrouwbaarheid van PCR-testen, en over de wetenschappelijke onderbouwing van het coronabeleid in het algemeen en ten opzichte van verschillende specifieke sectoren, zoals de onderwijssector.

Daarnaast valt te wijzen op procedures over het 5G-netwerk in Nederland, waaronder een procedure waarin de organisatie ‘stop5g.nl’ via de rechter het uitrollen van het 5G-netwerk over Nederland wilde stopzetten. Volgens de organisatie gaat de Staat er, geïnformeerd door adviezen van onder meer de Gezondheidsraad, ten onrechte vanuit dat 5G zonder gezondheidsrisico’s is. Ook valt te wijzen op een kortgedingprocedure, waarin gevorderd wordt dat een CEO van KNP onder ede verklaard “dat het 5G-netwerk geheel veilig is” dan wel “een ondertekende verklaring afgeeft waaruit zulks blijkt”.

Iets verder terug in de tijd – de hiervoor aangehaalde procedures zijn allen uit 2020 – valt (nog) te wijzen op een procedure over de luchtkwaliteit in Nederland, waarin Milieudefensie aanvoerde dat het RIVM uitgaat van te rooskleurige scenario’s bij het bepalen van de Nederlandse luchtkwaliteit. Bij dit voorbeeld moet evenwel worden aangetekend dat het standpunt van de eisers, in tegenstelling tot enkele coronaprocedures en de 5G procedures (ik kom hier nog op terug) wél gegrond was in valide wetenschappelijke kennis en inzichten, zij het een minderheidsopvatting.

Het ligt tenslotte in de lijn der verwachting dat de rechter in de toekomst zich vaker dient te buigen over de validiteit van wetenschappelijke kennis en inzichten. Die verwachting is gebaseerd op de toegenomen aan aandacht voor het voorzorgsbeginsel, een beginsel dat bij veel van deze procedures een centrale rol inneemt, de aansprakelijkheid van onderzoeksinstituten (zie Jansen NTBR 2020/4) en de opkomst van public interest litigation in de context van gezondheids- en milieurisico’s.

Evident kansloze procedures

Dat terughoudendheid geboden is, geldt in ieder geval wanneer de eis geen enkele grond vindt in valide wetenschappelijke kennis en inzichten. De motiveringen in enkele corona- en 5Gprocedures spreken wat dat betreft boekdelen. Zo is de rechtbank Den Haag (bepaald) niet overtuigd van de onderbouwing van de eis in de 5g-zaak tegen de Staat: “niet valt in te zien dat de Staat deze oproep – die vooral persoonlijke opvattingen bevat van personen die voor het overgrote deel niet deskundige zijn op het gebied van elektromagnetische velden en gezondheid – zwaarder moet laten wegen dan de adviezen van zijn eigen wetenschappelijke adviseurs.” En: “het is niet aan de voorzieningenrechter een ‘battle of experts’ in kort geding te beslechten.” Typerend is ook de (m.i. terechte) kwalificatie van de claim in een procedure over 5G als “evident kansloos”. De kortgedingprocedure, aldus de rechter, “is ongeschikt ter beoordeling van de gezondheidsrisico’s van de 5G-frequenties en de rechtsgevolgen daarvan. Als de Gezondheidsraad die vraag al niet beantwoorden kan en daarvoor onder meer uitgebreide analyse van wetenschappelijke gegevens nodig acht, dan is het onbegrijpelijk waarom NBO ter bescherming van haar belang de kortgedingprocedure gebruikt.” Het logische uitgangspunt is dan ook om dit soort procedures met een zo gering mogelijke inspanning op een zo adequaat mogelijk manier af te handelen.

Een terughoudende opstelling in deze gevallen is ten eerste geboden om te voorkomen dat te veel tijd, geld en energie van het rechtelijk apparaat verloren gaan aan dit soort procedures. Ten tweede is deze opstelling geboden omdat de rechtspraak een rol kan vervullen bij het onderstrepen en bewaken van de maatschappelijke legitimiteit van ‘de wetenschap’ en wetenschappelijke instituten en actoren. Via rechtspraak kan namelijk de legitimiteit van ‘de wetenschap’ worden vergroot, zo wordt in de literatuur geopperd,  door de validiteit van bepaalde kennis en inzichten in rechte als uitgangspunt te nemen en slechts in uitzonderingsgevallen over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling. Het gegeven dat een rechter, die als instituut doorgaans veel vertrouwen geniet in de samenleving, wetenschappelijke normen en waarden en/of kennis en inzichten onderstreept kan een legitimerende werking op de wetenschap. De legitimiteit van de rechterlijke macht straalt als het ware af op ‘de wetenschap’. Andersom geldt ook dat de legitimiteit van de rechterlijke macht kan worden ondermijnd wanneer deze teveel in het domein van de wetenschap treedt.

Hiermee wil ik nadrukkelijk niet betogen dat het legitimeren van wetenschap een doel van rechtspraak moet zijn. Over die wisselwerking is empirisch nog weinig bekend. Bovendien is het niet de taak van de rechter om de legitimiteit van ‘de wetenschap’ te waarborgen. Maar ik meen wel dat deze mogelijke wisselwerking een terughoudende opstelling rechtvaardigt.

Gerede twijfel?

Daarnaast zijn er de procedures waarin de grens tussen ‘feit en fabel’ minder gemakkelijk te trekken valt. Denk aan de gevallen waarin er slechts in beperkte mate wetenschappelijke kennis en inzichten voorhanden zijn en/of er op wetenschappelijke gronden valide verschillen van inzicht bestaan, ook onder erkende deskundigen en kennisinstituten. De procedure over de Nederlandse luchtkwaliteit is hiervan een voorbeeld. Ook in deze gevallen moet de rechter ‘wetenschap’ veel ruimte bieden.

Om een tweetal samenhangende redenen. Als eerste valt te wijzen op de onzekerheids- en deskundigheidsparadox. Om te kunnen oordelen over een kwestie die omgeven is met onzekerheden, heeft de rechter duidelijke en begrijpelijke kennis én voldoende zekerheid nodig over de relevante feiten. Echter, de onzekerheidsparadox is dat juist van hem wordt gevraagd zich uit te laten over die kennis en inzichten omdat deze (in de ogen van één van de partijen) onzeker of niet toereikend zijn. Bij het vinden van een oplossing voor deze paradox kan de deskundigheidsparadox ontstaan. Wanneer de rechter wetenschappelijke literatuur of deskundigen raadpleegt om de gewenste duidelijkheid te verkrijgen, kan vanwege de complexiteit en/of onzekerheid door die raadpleging juist méér onduidelijkheid ontstaan.

De tweede reden houdt verband met de aard van wetenschappelijk redeneren. In veel gevallen vloeit een wetenschappelijke gevolgtrekking niet zonder méér voort uit de beschikbare kennis en inzichten. Er is vaak sprake van ‘gaten’ tussen de bewijsmiddelen en de specifieke gevolgtrekking. Het geven van een wetenschappelijk oordeel komt uiteindelijk dan ook neer op een ‘inference to the best explanation’. De wetenschapper zet verschillende verklaringen naast elkaar en drukt zich vervolgens in waarschijnlijkheden uit over de (verwachte) juistheid van de verschillende verklaringen. Het punt is dat vanwege het bestaan van deze data gaps bij het rangschikken van de verschillende gevolgtrekkingen er altijd een mate van een (tot op zekere hoogte persoonsgebonden) expert judgment aanwezig is. Het gevaar is dat de rechter, die niet materiedeskundig is, op oneigenlijke gronden treedt in deze ‘inference to the best explanation’. Dat dit gevaar niet ondenkbeeldig is, leren ervaringen uit de Verenigde Staten. Daar wordt op voorbeelden gewezen waarbij rechters, methoden en studies die in de relevante wetenschappelijke discipline veel gebruikt worden en geaccepteerd zijn, juridisch als onbetrouwbaar beoordeelden. Dat moeten we in Nederland vermijden.

Een geringe kans van slagen

Om gegronde redenen is de kans van slagen van procedures waarin de rechter gevraagd wordt, min of meer, in te grijpen in de wetenschappelijke kennisvorming, over het algemeen gering. Het is in het bijzonder aan advocaten om hun cliënten te wijzen op de (hiervoor benoemde) verklaring van die (veelal) geringe kans van slag van procedures waarin de juistheid van wetenschappelijke kennis en inzichten aan de rechter ter beoordeling worden voorgelegd.

Ondertussen dienen juristen in het algemeen ervoor te waken om, zoals Drion in een NJB vooraf terecht betoogt, vooral niet bepaalde groepen vooraf weg te zetten omdat ze een (wetenschappelijk) ongefundeerde visie op de wereld hebben. Het is juist belangrijk om ze juist als persoon en justitiabele en hun zorgen serieus te nemen. Deze eis vormt een uitwerking van ons rechtstatelijk principe dat een ieder toegang heeft tot de rechter. Of beter gezegd: dat toegang tot en aandacht van de rechter niet afhankelijk is van iemands wereldvisie. Echter, serieus genomen worden betekent nog niet meteen gelijk krijgen. Het streven naar inclusieve rechtspraak brengt nadrukkelijk niet met zich dat de rechter die claim dan ook zonder meer op inhoudelijke gronden dient te beoordelen. Slechts in uitzonderingsgevallen kan er wat mij betreft voor een rechter aanleiding zijn om toch te treden in een inhoudelijke beoordeling van de ‘juistheid’ van bepaalde wetenschappelijke kennis en inzichten. Hoe moet worden vastgesteld of sprake is van zo’n uitzonderingssituatie, komt in een andere bijdrage aan de orde.