Blog
Na de eerste WHOA-uitspraak is ook de tweede WHOA-uitspraak een feit. De uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 15 januari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:84) ziet op een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. De verzoekster is een B.V. en verleende zorg aan verslaafden en hun familie. Op dit moment ontplooit zij geen activiteiten meer. Verzoekster heeft een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw bij de rechtbank gedeponeerd, waarin zij aangeeft dat zij is gestart met de voorbereiding van het opstellen van een akkoord. Bij deze verklaring heeft verzoekster ook een verzoekschrift ingediend waarin zij heeft verzocht een afkoelingsperiode te gelasten.
Een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode wordt door de rechtbank toegewezen, indien summierlijk blijkt dat het noodzakelijk is om de onderneming tijdens voorbereiding van het akkoord voort te kunnen zetten én indien de gezamenlijke schuldeisers niet in hun belangen worden geschaad door de afkoelingsperiode.
Noodzakelijkheid – afkoelingsperiode ter afwikkeling onderneming
Opvallend aan het verzoek is dat verzoekster een B.V. betreft die haar activiteiten aan het afronden is en een akkoord wil aanbieden ter afwikkeling van de B.V. buiten faillissement. Het gaat derhalve niet om een onderneming die een akkoord wil aanbieden zodat de activiteiten kunnen worden gecontinueerd.
De ratio van de WHOA is het herstructureren van levensvatbare ondernemingen ter voorkoming van een faillissement al volgt uit de Memorie van Toelichting dat de WHOA ook openstaat voor ondernemingen zonder overlevingskansen. In dat geval moet het gaan om de situatie waarin een akkoord buiten faillissement ter gecontroleerde afwikkeling van de onderneming tot een beter resultaat zal leiden dan afwikkeling in faillissement.
De belanghebbenden in deze zaak stellen zich op het standpunt dat een afkoelingsperiode in dit geval niet noodzakelijk is en dat niet aan het vereiste uit de wet is voldaan voor toewijzing van het verzoek, nu de onderneming nagenoeg geen activiteiten meer ontplooit (artikel 376 lid 4 onder a Fw). De belanghebbenden vinden dan ook dat het verzoek moet worden afgewezen. De rechtbank is echter van mening dat de wetgever het vereiste uit artikel 376 lid 4 onder a Fw niet zo heeft bedoeld dat een afkoelingsperiode alleen mogelijk is wanneer het wordt ingezet voor een akkoord met als doel de activiteiten in de onderneming voort te zetten door herstructurering. Het afkondigen van een afkoelingsperiode zou namelijk ook noodzakelijk kunnen zijn voor voortzetting van de onderneming in het kader van een gecontroleerde afwikkeling. De rechtbank beslist om deze reden dat een redelijke uitleg van artikel 376 lid 4 onder a Fw met zich brengt dat in dit geval afkondiging van een afkoelingsperiode ook noodzakelijk is.
Belangenafweging
Naast de noodzakelijkheid is ook vereist dat de gezamenlijke schuldeisers niet in hun belangen worden geschaad door afkondiging van een afkoelingsperiode. De belanghebbenden hebben hun zienswijze over het verzoek ingediend en menen dat hun belangen worden geschaad door het afkondigen van een afkoelingsperiode. Belanghebbenden geven aan dat een groot deel van de schuldeisers (oud-)werknemers van verzoekster zijn en dat hun vorderingen niet worden meegenomen in een akkoord, terwijl hun vorderingen in een faillissement worden gedekt door UWV.
De rechtbank gaat hierop in door te benoemen dat de meeste werknemers al in oktober 2020 hun dienstverband hebben beëindigd en dat UWV in een faillissement vanaf datum faillissement tot maximaal 13 weken terug achterstallig loon of atv-dagen van de werknemers vergoed. Deze termijn is ten tijde van de behandeling van deze zaak inmiddels verstreken, waardoor het belang van het op korte termijn uitspreken van een faillissement is komen te vervallen.
De rechtbank is dan ook van mening dat de belangen van de schuldeisers niet (wezenlijk) worden geschaad.
Nu de rechtbank afkondiging van een afkoelingsperiode als noodzakelijk aanmerkt voor verzoekster én uit summierlijk onderzoek volgt dat de belangen van de schuldeisers niet (wezenlijk) worden geschaad door een afkoelingsperiode, wijst de rechtbank het verzoek van verzoekster toe. Er wordt een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd.
Benoeming WHOA-observator
In de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode, maakt de rechtbank ook gebruik van haar bevoegdheid tot benoeming van een observator. Uit artikel 379 lid 1 jo. 380 lid 1 Fw volgt dat de rechtbank ambtshalve een observator kan aanstellen. Een observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord, maar heeft ook als taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in aanmerking te nemen.
In dit geval heeft de rechtbank ambtshalve een observator aangesteld door hetgeen ter zitting naar voren is gekomen en omdat er een geschil speelt ten aanzien van het bestuur van de stichting waar verzoekster mee samenwerkt. Verzoekster, een stichting en een andere B.V. werken samen om te kunnen voorzien in de declaraties van verzekeraars van ongecontracteerde medisch specialistische zorg. Tussen partijen speelt een geschil wie het bestuur van de stichting vormt. De stichting heeft een procedure tot benoeming van een nieuw bestuur ex artikel 2:299 BW gestart.
Dit in aanmerking genomen, is de rechtbank tot de beslissing gekomen dat het aanstellen van een observator noodzakelijk is om het opstellen van een akkoord in de gaten te houden en de belangen van de schuldeisers te waarborgen. Hier speelt waarschijnlijk mee dat verzoekster (via de stichting) nog een substantieel bedrag kan declareren bij de zorgverzekeraars en dat dit bedrag kan worden aangewend ter financiering van het akkoord.
De observator heeft de taak de rechter te informeren over de totstandkoming van het akkoord, waardoor verzoekster verplicht is de observator op de hoogte te houden met betrekking tot de stand van zaken. Het is van belang dat de verzoekster zich aan deze verplichting houdt, nu het mogelijk is dat de rechtbank niet tot homologatie van een aangeboden akkoord overgaat indien verzoekster de observator niet goed heeft geïnformeerd of indien de observator heeft opgemerkt dat de belangen van de schuldeisers niet zijn gewaarborgd door de schuldenaar.
Afsluitend
Opvallend aan de tweede gepubliceerde WHOA-uitspraak is dat het een onderneming betreft die het akkoord wil gebruiken ter beëindiging van haar activiteiten en ter afwikkeling van de onderneming buiten faillissement. De rechtbank laat in haar uitspraak zien dat de bedoeling van de wetgever verder reikt dan de letterlijke bewoordingen van de wet (lees: artikel 376 lid 4 onder a Fw), waardoor afkondiging van een afkoelingsperiode ook van belang kan zijn ter afwikkeling van de onderneming.
Verder maakt de rechtbank gebruik van haar bevoegdheid op grond van artikel 379 lid 1 jo. 380 lid 1 Fw tot ambtshalve benoeming van een observator.
Het is wachten op verdere jurisprudentie om te bepalen of het oordeel van de rechtbank inzake de afkoelingsperiode eenmalig is of dat de bedoeling van de wetgever daadwerkelijk verder reikt dan slechts de tekst van de wet.
