Kroniek Natuurbeschermingsrecht – Soortenbescherming (deel 1)

De middelendiscussie, oftewel de vraag welke middelen zijn toegestaan voor het doden en vangen van soorten in het kader van beheer en schadebestrijding en jacht gaat onverminderd voort, al lijkt de lijn in de jurisprudentie inmiddels helder te zijn.

In de uitspraak van de ABRvS van 18 oktober 2017 ¹⁴ABRvS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2811. stond nog een ontheffing onder de Ffw centraal. De vraag die voorlag was of een – na beroep alsnog – geweigerde ontheffing voor het vangen van ganzen met vangkooien terecht geweigerd was wegens strijd met de Vrl. Het GS was in hoger beroep gegaan en betoogde dat niet valt in te zien waarom zij geen ontheffing kon verlenen waarbij een afwijking wordt toegestaan van de gebruiksvoorschriften van een bij wet toegestaan middel. De vangkooi was immers aangewezen in art. 5 lid 1 aanhef en onder f Bbsd, waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood. Dit betreft zo, overweegt GS, de zogenaamde “afwijkende bepaling” als bedoeld in art. 9 lid 2 aanhef onder b Vrl. De vangkooi mag weliswaar ingevolge art. 5 lid 3 Bbsd niet worden gebruikt voor vogels, maar daar wijkt GS met het besluit dus van af. De ABRvS oordeelt dat op grond van art. 9 Vrl niet alleen de middelen uitdrukkelijk in een wettelijk voorschrift moeten worden opgenomen, maar dat dat ook geldt voor de afwijkende bepalingen waaruit blijkt voor welke diersoorten mag worden afgeweken van de verbodsbepalingen.¹⁵Eerder ook al overwogen door de ABRvS in de uitspraak ABRvS 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1423

Onder de Wnb zijn middelen en methoden aangewezen die vallen onder het vangen en bijeendrijven als bedoeld in art. 3.9 lid 2 Bnb in combinatie met alle middelen of installaties die noodzakelijk zijn om die middelen toe te passen. In een procedure tegen een verleende ontheffing voor het vangen en doden van ganzen met gebruikmaking van CO2 bij de Rechtbank Midden-Nederland¹⁶Rb. Midden-Nederland 20 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1044. voerden appellanten aan deze bepalingen te ruim zijn en daarom niet voldoen aan het bepaalde in art. 9 lid 2 Vrl. De rechtbank overweegt dat de middelen moeten worden aangemerkt als “middelen en installaties die noodzakelijk zijn om CO2 toe te passen”. De middelen, in dit geval vangkooien, maar ook vlonders, netten, hekken en bootjes, zijn daarmee onderdeel van de onder art. 3.9 lid 2 aanhef en onder a Bnb genoemde methode. Het zijn geen zelfstandige vangmiddelen, zo oordeelt de rechtbank. Het gebruik van CO2 is aangewezen als methode en niet als middel, omdat dit gebruik nadere voorzieningen vergt. Over de inzet van boten merkt de rechtbank op, dat niet is gebleken dat van een zodanige inzet van boten sprake is dat het gebruik daarvan niet als het bijeendrijven van ganzen moet worden aangemerkt, maar als achtervolgen of opjagen van ganzen.

De ABRvS herhaalt in haar uitspraken van 11 april 2018¹⁷ABRvS 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1196en 22 november 2017 ¹⁸ABRvS 22 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3209 (knobbelzwanen).haar standaardoverweging over de uitleg van het begrip “belangrijke schade”. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag herhaalt onder de Wnb diezelfde jurisprudentielijn over de uitleg van het begrip “belangrijke schade” in een uitspraak over de goedkeuring van een faunabeheerplan. ¹⁹Rb. Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15097 De voorzieningenrechter van de rechtbank overweegt dat ingevolge vaste rechtspraak van ABRvS ²⁰Onder verwijzing naar: ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9067 aan het gestelde vereiste van belangrijke schade is voldaan, “indien is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade, waarbij het college bij de invulling van het begrip ‘belangrijke schade’ en bij het bepalen of sprake is van een concrete dreiging daarvan, een zekere beoordelingsruimte toekomt. Niet vereist is dat belangrijke schade zich al heeft voorgedaan. Wel dient een besluit waarbij een ontheffing van het verbod op afschot is verleend, strikt noodzakelijk te zijn en op een nauwkeurige en treffende motivering te berusten.” Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoeft niet worden aangetoond dat er een verband bestaat tussen de schade en het afschot, omdat de concrete dreiging van schade voldoende is.

In een viertal uitspraken van de ABRvS²¹ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3509, ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3510, ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3511, ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3512 over verschillende ontheffingen voor het doden en verontrusten van damherten in het kader van beheer en schadebestrijding, overweegt de ABRvS dat er tevens een noodzaak moet zijn voor een dergelijk ontheffing. Het vereiste van een noodzaak tot ontheffingverlening wordt in de tekst van art. 68 lid 1 Ffw niet uitdrukkelijk genoemd, maar ligt daarin wel besloten, zo meent de ABRvS. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat met de verlening van een ontheffing op grond van art. 68 lid 1 Ffw een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van de Ffw dat beschermde diersoorten zoals het damhert moeten worden beschermd en dat daarom strenge eisen aan de verlening van een ontheffing worden gesteld.

In de procedures inzake beheer en schadebestrijding zien we vaak dat wordt aangevoerd dat het causale verband tussen schade en noodzaak voor de ontheffing ontbreekt. Zoals in de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 14 mei 2018²²Rb. Den Haag 14 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5671 waar een ontheffing was verleend voor het doden van ganzen met behulp van CO2 in de provincie Zuid-Holland onder meer voor de bescherming van het vliegverkeer op de luchthavens Rotterdam The Hague Airport en Schiphol. Appellanten brengen naar voren dat weliswaar wordt gesteld door verweerder dat de gewasschade veroorzaakt door ganzen is toegenomen door toename van de ganzenpopulatie, maar het verband tussen het aantal ganzen en de omvang van de schade is niet aangetoond. Evenmin is aangetoond, zo menen appellanten, dat met het vergassen van ganzen de vliegveiligheid wordt gediend. Ondanks het afschot van de afgelopen jaren, zijn de ganzenpopulaties eerder toegenomen. Het doden van ganzen rond Schiphol blijkt de afgelopen jaren derhalve niet effectief te zijn geweest, laat staan dat een noodzaak is aangetoond, zo betogen appellanten. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt deugdelijk en concludent onderzoek naar de causale relatie tussen de ganzenpopulaties waarop het vernietigde besluit ziet en de gestelde toename van incidenten met het luchtvaartverkeer. Ook ten aanzien van de gestelde causale relatie tussen toenemende populaties standganzen en gewasschade ontbreekt een dergelijk onderzoek. Gelet daarop heeft verweerder de noodzaak van het op grote schaal toepassen van CO2 op de populaties van de grauwe gans, brandgans, Canadese gans en gedomesticeerde grauwe gans in de provincie Zuid-Holland niet aangetoond, zo oordeelt de rechtbank.

Bij een ontheffing (o.a. voor beheer en schadebestrijding), maar ook bij het besluit om goedkeuring van het faunabeheerplan dient te worden beoordeeld of er een andere bevredigende oplossing bestaat. In de reeds genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van 21 december 2017, werd door appellanten gesteld dat een zogenaamde agrilaser²³Schijnbaar een laserlamp waarmee vogels verjaagd zouden kunnen worden. een mogelijke andere bevredigende oplossing was in dezen. Maar verzoeksters hebben aangegeven dat nog niet zeker is dat de inzet van deze zogenaamde Agrilaser een effectieve methode is voor het terugdringen van schade in plaats van verjagend afschot, omdat het onderzoek naar dat apparaat nog niet is afgerond. Nu de Agrilaser nog niet operationeel is, overweegt de voorzieningenrechter dat daarmee niet vaststaat dat sprake is van een andere bevredigende oplossing. Maar in een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 8 mei 2018²⁴Rb. Midden-Nederland 8 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1972. werd geoordeeld dat onvoldoende was aangetoond dat er geen andere bevredigende oplossing was. De ontheffing was verleend voor het doden van vossen binnen een straal van 5 km rondom 17 kippenbedrijven in Flevoland met behulp van geweren en kunstlicht. GS hadden de ontheffing verleend nu zij van oordeel waren dat een deugdelijke afrastering van de kippenbedrijven in combinatie met goed afgesloten nachthokken niet toereikend is om schade door vossen te voorkomen. GS stelt dat afrastering disproportioneel kostbaar is. De rechtbank meent hierover echter onvoldoende informatie te hebben. De rechtbank wil hier naar onze mening overigens wel erg veel (ook bedrijfsgevoelige) informatie van de bedrijven hebben om tot dit oordeel te kunnen komen. Er zijn twee offertes overlegd en een berekening voor het plaatsen van schrikdraad. Maar met deze offertes kan de rechtbank weinig. Zo overweegt de rechtbank:

Een belangrijke toets bij de verlening van de ontheffing voor beheer en schadebestrijding is daarnaast die aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. Op grond van art. 1.1, eerste lid, van de Wnb wordt onder de staat van instandhouding van een soort verstaan: “effect van de som van de invloeden die op de betrokken soort inwerken en op lange termijn een verandering kunnen bewerkstelligen in de verspreiding en grootte van de populaties van die soort op het grondgebied, bedoeld in artikel 2 van de Habitatrichtlijn.”

In eerder genoemde uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag²⁵Rb. Den Haag 21 december 2017 ECLI:NL:RBDHA:2017:15097. wordt onder verwijzing naar art. 1.1, eerste lid, van de Wnb beoordeeld of de gunstige staat van instandhouding in gevaar komt. De voorzieningenrechter overweegt dat blijkens art. 2 lid 1 van de Habitatrichtlijn met het ‘grondgebied’ het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie wordt bedoeld, i.c. Nederland. “Gelet op deze definitie van de staat van instandhouding, moet naar voorlopig oordeel de landelijke doelstelling voor de populatie smienten in dit kader van belang worden geacht en dient verweerder zich daarvan rekenschap te geven.”

De omvang van de populatie smienten ligt ruim 30% onder de landelijke Natura 2000-doelstelling van 258.000 exemplaren. Met het primaire besluit wordt afschot toegestaan, zodat niet kan worden uitgesloten dat de omvang van de populatie smienten in Nederland negatief wordt beïnvloed. Maar de voorzieningenrechter gaat hier nog een stapje verder. De voorzieningenrechter overweegt dat “niet gebleken is dat verweerder in dit kader met (de voorbereiding van) zijn besluitvorming invulling heeft gegeven aan het provinciegrensoverschrijdende karakter van de Wnb en daartoe bijvoorbeeld overleg heeft gepleegd met andere provinciebesturen, hetgeen noodzakelijk wordt geacht om te kunnen beoordelen of zich door het primaire besluit een verslechtering van de staat van instandhouding van de smient in Nederland zal kunnen voordoen. Het primaire besluit ontbeert naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook een deugdelijke motivering en is tevens onzorgvuldig voorbereid.” De voorzieningenrechter is dus van mening dat er provinciegrensoverschijdend overleg gevoerd moet worden. Dat lijkt ons een zware eis.

De Rechtbank Gelderland verklaart zich in haar uitspraak van 15 maart 2018²⁶Rb. Gelderland 15 maart 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1163.onbevoegd om kennis te nemen van een besluit tot goedkeuring van een faunabeheerplan (fbp). Indien in een fbp verplichtingen zijn opgenomen, zijn die verplichtingen op grond van art 3.12 lid 1 Wnb bindend. Dat betekent dat, voor zover er verplichtingen zijn opgenomen, de vaststelling van een fbp een publiekrechtelijke rechtshandeling is, dat de faunabeheereenheid in zoverre een bestuursorgaan is en dat het fbp een besluit is. Ook de goedkeuring van het fbp is in zoverre een besluit. In dit fbp is één verplichting opgenomen. Het betreft een registratieverplichting. Deze registratieverplichting dient te worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift zodat op grond van art. 8:3 lid 1 aanhef en onder c Awb geen beroep tegen het besluit tot goedkeuring openstaat. Eisers hebben aangevoerd dat er nog andere verplichting in dit fbp opgenomen hadden moeten worden. De rechtbank overweegt dat in een fbp niet hoeft te worden opgenomen (i) of in concrete situaties sprake is van schade en dat pas van een vrijstelling gebruikt mag worden nadat dit in het fbp is vastgesteld; (ii) ook hoeft niet opgenomen te worden of in concrete situaties de schade waarop een vrijstelling ziet voorkomen en bestreden kan worden.

In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland van 19 december 2017²⁷Rb. Noord-Holland 19 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10592. wordt vastgesteld dat het bestuur van de Faunabeheereenheid dat het Faunabeheerplan heeft vastgesteld niet voldoet aan de eisen van art. 3.12, tweede lid, van de Wnb. ²⁸Omdat sprake is van een herstelbaar gebrek schorst de voorzieningenrechter overigens niet. In het bestuur van de Faunabeheereenheid zijn namelijk niet ten minste twee maatschappelijke organisaties vertegenwoordigd die het doel behartigen van een duurzaam beheer van populaties van in het wild levende dieren. In het bestuur van de Faunabeheereenheid zijn op dit moment uitsluitend jachthouders vertegenwoordigd. De Faunabeheereenheid is doende haar bestuurssamenstelling aan te passen door aan het bestuur in ieder geval één zetel toe te voegen die wordt ingenomen door het samenwerkingsverband van vier agrarische collectieven in Noord-Holland. Deze agrarische collectieven zijn elk voor zich maatschappelijke organisaties die het doel behartigen van een duurzaam beheer van populaties van in het wild levende dieren, aldus verweerder. Samen met de nu reeds in het bestuur door terreinbeherende organisaties ingevulde zetel, is derhalve voldaan aan de eis uit art. 3.12, tweede lid, van de Wnb gelezen in samenhang met art. 2.2, eerste lid, van de Verordening Faunabeheer Noord-Holland, dat twee maatschappelijke organisaties moeten zijn vertegenwoordigd in het bestuur. De voorzieningenrechter overweegt dat art. 3.12 lid 2 van de Wnb aan deze maatschappelijke organisaties geen andere voorwaarde stelt dan “dat zij het doel behartigen van duurzaam wildbeheer in de regio waar de faunabeheereenheid werkzaam is. Andere voorwaarden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat zij geen jachthouder mogen zijn, stelt de wet niet. Ook uit de door verzoekster aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wnb (…) valt niet af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever is dat deze in het bestuur van een faunabeheereenheid vertegenwoordigde maatschappelijke organisaties niet tevens jachthouder mogen zijn.”

In de vorige kroniek bespraken wij al dat aan een ontheffing voor soorten voorschriften verbonden mogen worden. Maar betekent dit nu dat zonder meer elk voorschrift aan een ontheffing kan worden verbonden? Deze vraag lag voor in de uitspraak van de ABRvS van 16 augustus 2017. ²⁹ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206. Let wel ons kantoor is bij deze uitspraak betrokken. Inmiddels is een herstelbesluit genomen waartegen tevens hoger beroep is ingesteld. De uitspraak in dat hoger beroep is op moment van schrijven van deze kroniek nog niet bekend.Vergunninghouder stelde zich op het standpunt dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het betreffende voorschrift waarbij een standstill-voorziening werd voorgeschreven. Vergunninghouder betoogde dat, nu niet ter discussie stond dat er geen gevolgen waren voor de gunstige staat van instandhouding, er ook geen aanvullende maatregelen verlangd kunnen worden. De ABRvS overweegt dat omdat de wetgever niet nader heeft afgebakend in art. 79 Ffw onder welke omstandigheden gebruikgemaakt mag worden van de bevoegdheid tot het opleggen van voorschriften, dit ook mogelijk is indien er geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding. Daarbij neemt de ABRvS in haar overweging mee dat art. 75 Ffw een discretionaire bevoegdheid inhoudt. Oftewel, het is niet zo dat als aan de voorwaarden voor ontheffingverlening wordt voldaan de ontheffing ook verleend moet worden. De ABRvS meent vervolgens dat voorschriften kunnen worden gesteld als deze noodzakelijk zijn om te waarborgen dat de gunstige staat van instandhouding van de soort niet in het geding komt, niet betekent (a contrario) dat ze niet kunnen worden gesteld als de gunstige staat van instandhouding niet in geding is. Omdat art. 3.5 Wnb bijna gelijkluidend is aan art. 79 Ffw zal deze uitspraak ook voor de toekomst relevant zijn.

Vooral bij ontheffingen voor soorten bij windparken zien wij de discussie over de toelaatbaarheid van deze voorschriften in de jurisprudentie terug. In de vorige kroniek bespraken wij een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 2 maart 2017. Bij het schrijven van deze kroniek is nu ook de uitspraak in hoger beroep bekend. Het gaat om de uitspraak van de ABRvS van 16 augustus 2017. ³⁰ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206. Wij achten goed te vermelden dat ons kantoor bij deze uitspraak betrokken is. Inmiddels is een herstelbesluit genomen waartegen tevens hoger beroep is ingesteld. De uitspraak in dat hoger beroep is op moment van schrijven van deze kroniek nog niet bekend. Om even het geheugen op te frissen, wat speelt er in deze procedure. Er is een ontheffing verleend voor o.a. het doden en verwonden van een 12-tal vogelsoorten als gevolg van de bouw en exploitatie van een windpark en aan deze ontheffing is een voorschrift verbonden dat verplicht tot een standstill-voorziening voor de windturbines en een voorschrift dat verplicht tot monitoring. Voor wat betreft de standstill-verplichting overweegt de ABRvS dat in dit geval de voorgeschreven pro-actieve stilstandvoorziening onvoldoende gemotiveerd is, omdat de verwachte 2,6% vermindering in productie niet opweegt tegen de onzekere en in de optiek van de Afdeling bescheiden aantallen vermeden slachtoffers. Na vernietiging is inmiddels een nieuw voorschrift opgesteld, waartegen wederom hoger beroep is ingesteld. Op dit hoger beroep is nog niet beslist.

In de uitspraak van de ABRvS van 11 oktober 2017 ³¹ABRvS van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2742. Ook bij deze uitspraak is ons kantoor betrokken geweest.staat een ontheffing verleend op grond van 3.1 Wnb voor het opzettelijk doden van bepaalde trekvogels centraal, wederom voor de aanleg van een windpark. Ook in dit geval gaan de aan een ontheffing verbonden voorschriften vanwege te hoge kosten en een onvoldoende accurate onderbouwing van de noodzaak ervan onderuit. De ABRvS overweegt dat er in dit verband onvoldoende gewicht toekomt aan de bij de staatssecretaris bestaande “behoefte aan kennisvergaring met het oog op toekomstig te verlenen ontheffingen”. De enkele verwachting dat het aantal slachtoffers lager zal zijn dan verwacht is onvoldoende voor het verbinden van een monitoringverplichting aan de ontheffing.

Bij de Rechtbank Den Haag ³²Rb. Den Haag 16 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:447  was aan de orde of er aan een omgevingsvergunning voor het bouwen en oprichten van een bouwmarkt voorschriften verbonden moesten worden om te waarborgen dat er niet in het broedseizoen gewerkt wordt. De rechtbank oordeelt dat er ten onrechte geen voorschriften aan de omgevingsvergunning zijn verbonden. De tekst van het bestreden besluit biedt onvoldoende garantie dat er niet gebouwd gaat worden, en ook aan de schriftelijk toezegging van de bouwmarkt dit niet te doen hecht de rechtbank geen waarde. Dat ten slotte ook in de toelichting op het bestemmingsplan staat dat rekening gehouden moet worden met het broedseizoen, maakt dit al helemaal niet anders voor de rechtbank nu de toelichting van het bestemmingsplan immers geen bindende betekenis toekomt. Omdat uit de uitspraak blijkt dat er geen ontheffing op grond van de Wnb is vereist, lijkt het erop dat hier mitigerende maatregelen in het kader van de Wnb in een omgevingsvergunning (zonder dat er een aanhaakverplichting of anderszins een ontheffingsplicht geldt) zullen worden opgenomen. Vraag is of indien die ontheffing niet vereist is er wel plaats is voor dergelijke voorschriften in de omgevingsvergunning. In een procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland ³³Rb. Noord-Nederland 30 maart 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:1190.met betrekking tot een omgevingsvergunning voor het vellen van bomen, werd geoordeeld door de voorzieningenrechter dat de voorschriften die aan de Wnb-ontheffing waren verbonden maakten dat de vraag naar het uitvoeren van de werkzaamheden buiten het broedseizoen primair een kwestie van handhaving betreft. Verschil met voornoemde uitspraak is dat hier dus wel een ontheffing was en daar ook voorschriften aan verbonden waren. De voorzieningenrechter wijst hier terecht op handhaving als mogelijk middel.

In een uitspraak van de ABRvS van 22 februari 2018 ³⁴ABRvS 22 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:620. over een verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een woongebouw met 22 appartementen, werd door appellanten naar voren gebracht dat niet van rechtmatigheid van een eerder verleende ontheffing op grond van de Wnb mocht worden uitgegaan, omdat de voorschriften die aan de ontheffing waren verbonden niet handhaafbaar zouden zijn. De ABRvS wuift dit niet direct weg, door erop te wijzen dat deze beroepsgrond niet in deze procedure thuishoort, maar stelt dat niet is gebleken dat de voorschriften niet handhaafbaar zijn, omdat de voorschriften duidelijk omschreven zijn in een rapport waarnaar in de voorschriften van de ontheffing zelf wordt verwezen.

Zoals wellicht bekend is een aantal soorten onder de Wnb op een andere wijze beschermd dan onder de Ffw het geval was. Een van die soorten betreft de bastaardkikker. In de Ffw was een aantal diersoorten van bescherming uitgezonderd middels een vrijstelling. Een van die soorten is de bastaardkikker. De bastaardkikker is geen beschermde soort als bedoeld in art. 3.5, eerste lid, van de Wnb. Derhalve valt deze soort onder het verbod uit art. 3.10, eerste lid, onder b Wnb, en de ontheffingsbepaling uit art. 3.10, tweede lid, Wnb. ³⁵Uitdrukkelijk aan de orde in: ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:579

In deze paragraaf wijzen wij op een strafrechtelijk arrest van het Gerechtshof Amsterdam. ³⁶Gerechtshof Amsterdam 10 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1545.In dit arrest werd de strafzaak behandeld van een verdachte die Aloë capansis had ingevoerd. Dit zou verboden zijn. Het Hof komt tot de conclusie dat Aloë capansis geen op zichzelf staande plantensoort is en in de praktijk wordt gebruikt ter aanduiding van Aloë vera, hetgeen wel mag worden ingevoerd. De verdachte wordt daarom vrijgesproken.

Vaste jurisprudentie is dat alleen die maatregelen die daadwerkelijk voorkomen dat een verbodsbepaling wordt overtreden, als mitigerende maatregelen aangemerkt kunnen worden. De ABRvS verwijst in haar uitspraak van 10 januari 2018 ³⁷ABRvS 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:12. naar deze vaste jurisprudentielijn ³⁸ABRvS 15 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5109. waaruit voortvloeit dat bij de beantwoording van de vraag of de in die artikelen opgenomen verboden worden overtreden, slechts maatregelen kunnen worden betrokken die zien op het voorkomen van overtredingen van die verboden. De ABRvS overweegt over het in dit geding aan de orde zijnde dat de verboden zijn vervat in art. 3.5, tweede en vierde lid, van de Wnb, maar ook onder de Wnb geldt deze jurisprudentie nog. In aanmerking genomen wordt door de ABRvS dat de betrokken schermen zullen worden geplaatst voordat de vleermuizen uit hun winterslaap ontwaken, daarom kan naar het oordeel van de ABRvS niet worden gezegd dat de functionaliteit van de vliegroute wordt aangetast.

De beroepsgrond die de effectiviteit van bepaalde mitigerende maatregelen ter discussie stelt, in een andere procedure dan een ontheffingsprocedure voor soorten centraal staat zoals een bestemmingsplanprocedure of een omgevingsvergunningprocedure, dient (uiteraard) wel goed te worden gemotiveerd. De enkele stelling dat maatregelen niet voldoende ³⁹Zie bijvoorbeeld: Rb. Den Haag 9 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11517zijn of niet handhaafbaar ⁴⁰ABRvS 22 februari, ECLI:NL:RVS:2018:620.  is niet genoeg om dat besluit onderuit te krijgen. In een voorlopige voorzieningprocedure ⁴¹ABRvS 17 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2775. tegen een bestemmingsplan stond de effectiviteit van de voorgestelde mitigerende maatregelen ter discussie. Uit onderzoek was gebleken dat er een negatief effect op de voortplantings- en vaste rust- en verblijfplaatsen en een deel van het leefgebied van de huismus zou ontstaan. Door voldoende mitigerende maatregelen te treffen wil men de effecten op de gunstige staat van instandhouding voorkomen (naar onze mening, zou dit al moeten zijn: “voorkomen dat er verbodsbepalingen worden overtreden”).

Ter zitting is nog aangekondigd dat waar nesten zich bevonden niet eerder gesloopt zal worden dan nadat een ecoloog heeft vastgesteld dat de nesten niet meer in gebruik zijn. Volgens verzoekers is dat onvoldoende om vast te stellen dat de als permanenteverblijfplaatsen te kwalificeren nesten (bedoeld zal zijn: jaarrond beschermde nesten) daadwerkelijk verlaten zijn. Nu onduidelijk is op welk moment moet worden vastgesteld dat de nesten niet meer in gebruik zijn en niet valt uit te sluiten dat het eerstvolgende broedseizoen moet worden afgewacht om zeker te zijn dat de voorgestelde maatregelen effectief zijn, schorst de voorzieningenrechter het plan gedurende de bodemprocedure.

In een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 5 maart 2018 ⁴²Rb. Oost-Brabant 5 maart 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:958. werd tegen een omgevingsvergunning voor 4 windturbines aangevoerd dat de omgevingsvergunning vanwege strijd met de Wnb niet uitvoerbaar was. Er was een aparte ontheffing op grond van het bepaalde in art. 3.1 lid 1 Wnb verleend voor verstoring. In deze uitspraak heeft de vergunninghouder naar voren gebracht dat er jaarlijks maar 16 vleermuisslachtoffers verwacht worden en dat daarvoor geen ontheffing van de Wnb is vereist. Dit wordt ook vermeld in de oplegnotitie op de ruimtelijke onderbouwing die deel uitmaakt van het bestreden besluit. Appellanten hebben niet aangegeven dat de weerlegging van de argumenten in deze oplegnotitie onjuist is.

In de uitspraak van de ABRvS van 13 december 2017 ⁴³ABRvS 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3405. waarbij het vaststellingsbesluit voor een bestemmingplan dat een windpark mogelijk maakt centraal stond, wordt in een rapport dat voor deze ontwikkeling is geschreven aangegeven dat in de gebruiksfase op jaarbasis maximaal 50 vogelslachtoffers voor het hele windpark, verdeeld over een groot aantal soorten vallen. Per vogelsoort is de sterfte dermate gering – minder dan een enkel exemplaar per soort – dat volgens het rapport sprake is van incidentele sterfte waarbij de instandhouding van populaties van de betrokken vogelsoorten met zekerheid niet in geding is. In het rapport wordt daarom een ontheffing van de Ffw niet nodig geacht. De raad heeft hieraan toegevoegd dat, zo deze niettemin vereist zijn, deze zonder meer kunnen worden verleend nu op grond van het onderzoek buiten twijfel is dat er geen invloed is op de gunstige staat van instandhouding.

Voor vogels is een verontrusting die niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding niet verboden.⁴⁴Rb. Noord-Holland 27 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1810 en ECLI:NL:RBNHO:2018:1811 (beide strafzaken). Wij wensen er volledigheidshalve op te wijzen dat ons kantoor bij eerstgenoemde uitspraak betrokken is geweest.  Voor de soorten die vallen onder art. 3.5 Wnb geldt deze uitzondering niet. Maar dat wil niet zeggen dat elke verstoring een overtreding van het verbod van art. 3.5 Wnb oplevert. Dat was onder de Ffw niet anders. De ABRvS zet dit nog eens uiteen in haar uitspraak van 10 januari 2018. ⁴⁵ABRvS 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:12. De ABRvS overweegt onder verwijzing naar een eerdere uitspraak ⁴⁶ABRvS 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2464. dat bij de uitleg van art. 10 Ffw als uitgangspunt geldt dat “niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving een opzettelijke verontrusting is in de zin van die bepaling”.⁴⁷Zie ook: ABRvS 2 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2087. De ABRvS overweegt uitdrukkelijk dat deze jurisprudentielijn ook geldig is op grond van de Wnb.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel ⁴⁸Rb. Overijssel 3 augustus 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3089. overweegt met betrekking tot een festival op het voormalige vliegveld Twente dat de verstoring slechts eenmalig is en hiervan maar in beperkte mate sprake is. Voor vogels wordt overwogen dat de verstoring niet van wezenlijke invloed is. Voor (mogelijk) aanwezige vleermuizen treedt pas een verstoring op bij 80 dB(A), maar het festival- en vuurwerkgeluid is begrensd tot 70 dB(A) zodat voor actief jagende vleermuizen geen verstorend effect optreedt. Voor de passief jagende vleermuizen kan dat wel het geval zijn, maar daarvoor geldt dat de verstoring van het foerageren eerst na zonsondergang aanvangt en duurt tot het einde van het festival om 24:00 uur. Deze eenmalige verstoring van het foerageren voor de duur van 2,45 uur en het vuurwerkgeluid van de duur van 300 seconden wordt niet aangemerkt door de voorzieningenrechter als overtreding van het bepaalde in art. 3.5 Wnb.

Bij een andere tijdelijke omgevingsvergunning voor een festival in Amsterdam werd geoordeeld door de Rechtbank Amsterdam⁴⁹Rb. Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7644. dat de Wnb eveneens niet werd overtreden. De rechtbank overweegt dat:“Uit het bestreden besluit blijkt dat het algemeen bestuur in de heroverweging heeft betrokken dat er “in verschillende jaren onderzoek verricht naar de in het (gebied) levende fauna.” (…) “In 2008 is uitgebreid onderzoek gedaan naar alle voorkomende diersoorten. Hieruit is gebleken dat de enige voorkomende (beschermde) diersoorten die mogelijk verstoord worden door het festival de broedvogels zijn. In 2014 en 2015 is het onderzoek daarom specifiek gericht geweest op de broedvogels. Uit deze onderzoeken is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat er als gevolg van het festival verstoring van broedvogels of een wijziging in de aantallen en soorten broedvogels heeft plaatsgevonden. Ook vogels op nest gingen tijdens het festival door met het voeden van hun jongen. Uit het enkele feit dat de ransuil in eerdere jaren wel in het (…) (gebied) is waargenomen maar nu niet meer, kan naar het oordeel van de rechtbank zonder verdere onderbouwing van de oorzaak daarvan niet de conclusie worden getrokken dat het festival daar de oorzaak van is (geweest). Het algemeen bestuur heeft zich naar het oordeel van de rechtbank bij de besluitvorming dan ook mogen baseren op de onderzoeken van [naam] en daaruit de conclusie mogen trekken dat het festival niet tot onomkeerbare schade van de natuurwaarden van het (…) gebied leidt.”

Deze laatste opmerking van de rechtbank is opvallend omdat nergens in de Wnb de onomkeerbare schade van natuurwaarden als toetsingskader geldt. Bij festivals en evenementen lijkt de Wnb overigens vaker geen obstakel (meer) te zijn.⁵⁰Zie ook: Rb. Noord-Holland 13 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3118, m.b.t. een handhavingsverzoek ingediend door de Vogelbescherming inzake het evenement Mud masters.

In een tweetal uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland ⁵¹Rb. Noord-Holland 27 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1810 en ECLI:NL:RBNHO:2018:1811. Wij wensen er volledigheidshalve op te wijzen dat ons kantoor bij eerstgenoemde uitspraak betrokken is geweest. (strafrecht) was de vraag aan de orde of er nesten van oeverzwaluwen aanwezig waren op het moment dat een bepaald wegtalud werd afgevlakt. Het OM voerde aan dat de nesten of vaste rust- en verblijfplaatsen niet daadwerkelijk in gebruik hoeven te zijn, maar dat het van belang is dat de nesten voor de oeverzwaluwen beschikbaar blijven gedurende het broedseizoen. De rechtbank overweegt dat de bescherming van nesten zich echter niet uitstrekt tot verlaten nesten. Daarbij neemt zij mee dat een oeverzwaluw geen jaarrond beschermd nest gebruikt. Voor jaarrond beschermde nesten is dit in zoverre niet anders, dat als de vogel het jaarrond beschermde nest daadwerkelijk verlaten heeft, de plaats ook niet meer als nest wordt beschermd. Zoals de ABRvS overwoog in haar uitspraak van 17 oktober 2017⁵²ABRvS (vzr.) 17 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2775. over de huismus, die een jaarrond beschermd nest heeft:“Dit betekent dat de nesten op grond van de Wnb ook buiten het broedseizoen niet zonder meer mogen worden aangetast. Dat is slechts toegestaan als is geconstateerd dat de nesten niet meer in gebruik zijn.”

De vraag of foerageergebied en vliegroutes beschermd zijn dient te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van essentieel foerageergebied en essentiële vliegroutes. Dit is vaste jurisprudentie van de ABRvS. De ABRvS herhaalt in haar uitspraak van 10 januari 2018 ⁵³ABRvS 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:12. deze standaardoverweging nog eens: “Onder een essentieel foerageergebied wordt verstaan een foerageergebied dat van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantingsplaats of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen. Onder een essentiële vliegroute wordt verstaan een vliegroute die van wezenlijk belang is als er geen goede alternatieve vliegroute is om vanuit de voortplantingsplaats of rustplaats een essentieel foerageergebied te bereiken of omvliegen vanuit de voortplantingsplaats of rustplaats naar een essentieel foerageergebied via een alternatieve route teveel energie kost. (…) In deze uitspraak heeft de Afdeling in het kader van de uitleg van artikel 11 van de Ffw tevens geoordeeld dat het aantasten van essentiële foerageergebieden en essentiële vliegroutes, die (…) niet samenvallen met vaste rust- of verblijfplaatsen, moet worden gezien als beschadiging of vernieling van rust- of verblijfplaatsen indien daardoor de functionaliteit van de rust- of verblijfplaatsen van de betrokken vleermuissoorten wordt aangetast.”

De Afdeling volgt deze interpretatie ten aanzien van de in respectievelijk het tweede lid en het vierde lid van art. 3.5 van de Wnb neergelegde verboden. Ook het wegvallen van een deel van de essentiële vliegroute van een vleermuis, zonder dat de vliegroute in het geheel verloren gaat, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van de ABRvS⁵⁴ABRvS (vzr.) 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1831. onvoldoende om een ontheffing te vereisen.

Met betrekking tot verplaatsingen van dassen en dassenburchten en andere soorten, valt ons op dat er nauwelijks jurisprudentie te vinden is. In de bestemmingsplanuitspraak van de ABRvS van 2 augustus 2017 ⁵⁵ABRvS 2 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2065. valt te lezen dat een ontheffing is verleend voor de verplaatsing van een dassenburcht. Deze ontheffing lijkt echter zelf niet aangevochten in een bestuursrechtelijke procedure. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 15 september 2017 ⁵⁶Rb. Noord-Holland 15 september 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7645 wel over een ontheffing voor het afvangen en uitzetten van de rugstreeppad, heikikker en platte schijfhoren in de Bloemerdalerpolder. De voorzieningenrechter acht de ontheffing (ex. art. 3.8 Wnb en 3.34 Wnb) toereikend voor het verrichten van de werkzaamheden.

Een ontheffing soortenbescherming (maar ook een ontheffing in het kader van beheer en schadebestrijding) kan alleen verleend worden als is aangetoond dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat. In uitspraken waarin ontheffingen in het kader van beheer en schadebestrijding centraal staan wordt vrijwel altijd betoogd dat er een andere bevredigende oplossing bestaat. In de algemene soorten ontheffingspraktijk zien we dit argument (althans onderbouwd) minder terug.

Zo voerde appellante tegen een verleende ontheffing voor soortenbescherming waarmee een gasleiding van asbestcement kon worden verwijderd aan, dat er ook een andere bevredigende oplossing bestond. Het project kan volgens appellante worden uitgevoerd met technieken waarvoor de bomen niet hoeven te worden gekapt en die de wortels van de bomen niet beschadigen. De bestaande gasleiding van asbestcement hoeft niet te worden verwijderd of kan met een alternatieve techniek worden verwijderd. Appellante wijst erop dat in Breda vergelijkbare projecten zijn uitgevoerd waarbij de bomen konden blijven staan. De ABRvS overweegt dat ervan moet worden uitgegaan “dat verwijdering van de gasleiding van asbestcement, gezien het breukrisico, nodig is in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid. Het niet verwijderen van deze leiding is derhalve niet een andere bevredigende oplossing.” (…) Ten slotte merkt de ABRvS nog op dat het feit dat in Breda vergelijkbare projecten zijn uitgevoerd hieraan niet afdoet, gelet op de toelichting van de gemeente ter zitting van de voorzieningenrechter dat de ondiepe manier waarop de bomen hier wortelen in de weg staat aan toepassing van de bij andere projecten gebruikte technieken.

Ten slotte, nadat is geconstateerd dat er een verbod wordt overtreden, een belang genoemd in de wet aan de ontheffing ten grondslag kan worden gelegd en is vastgesteld dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat, dient te worden getoetst aan de gunstige staat van instandhouding van de soort, deze mag immers niet in gevaar komen.

In een uitspraak van de ABRvS van 17 januari 2018 ⁵⁷ABRvS 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:141. was een watervergunning verleend voor het uitvoeren van handelingen in een waterstaatswerk of beschermingszone op grond van de Keur. Met onder meer deze watervergunning wordt de oprichting van een windpark met bijbehorende voorzieningen mogelijk gemaakt. Appellanten voeren aan dat het onderliggende inpassingsplan niet uitvoerbaar is vanwege de Ffw. Een van de beroepsgronden ziet op de gunstige staat van instandhouding van de gewone dwergvleermuis. Appellant voert aan dat in het flora- en faunaonderzoek ten onrechte wordt aangenomen dat het aantal dode vleermuizen als gevolg van aanvaringen met de rotorbladen per windturbine 0-3 per jaar bedraagt. Uit recente Duitse onderzoeken zou blijken dat dit aantal veel hoger ligt. Indien wordt uitgegaan van het in de Duitse onderzoeken genoemde aantal van ongeveer 10 slachtoffers per windturbine per jaar, dan kan volgens appellant niet langer worden aangenomen dat slechts sprake is van incidentele sterfte van vleermuizen als gevolg van de in het inpassingsplan voorziene windturbines. Op basis van de omvang van de populatie, de gemiddelde dichtheid van de populatie per vierkante kilometer en de jaarlijkse natuurlijke sterfte, is in het flora- en faunaonderzoek geconcludeerd dat de sterfte van de gewone dwergvleermuis als gevolg van het windpark maximaal 0,13% bedraagt van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de ecologisch relevante populatie. Dit is volgens het flora- en faunaonderzoek te beschouwen als een verwaarloosbare bijdrage aan de jaarlijkse natuurlijke sterfte. Appellant heeft tegen die benadering geen concrete bezwaren naar voren gebracht en derhalve niet onderbouwd op welke punten het flora- en faunaonderzoek in zoverre onjuist of onvolledig is.

Een ontheffing kan alleen verleend worden indien (i) er geen andere bevredigende oplossing is; (ii) de gunstige staat van instandhouding van de soort niet in gevaar is; en (iii) de ontheffing verleend kan worden op grond van één van de voor de soortgroep in te roepen wettelijke belangen. Zoals wellicht bekend is het aantal wettelijke belangen dat voor een ontheffing voor vogels kan worden ingeroepen het meest beperkt en kan voor de “overige soorten” (art. 3.10 Wnb), niet zijnde de habitatrichtlijnsoorten van art. 3.5 Wnb, een beroep worden gedaan op de meeste wettelijke belangen.

Voor het verlenen van ontheffingen voor vogels en/of vleermuisslachtoffers van windturbines kan een beroep worden gedaan op het wettelijk belang “volksgezondheid en openbare veiligheid”.⁵⁸Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3405, waarin wordt verwezen naar een uitspraak van de ABRvS van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1227. Dit belang kan voor alle soortencategorieën (vogels, habitatrichtlijnsoorten en overige soorten) worden ingeroepen.

Aan een ontheffing voor het verstoren van vaste rust- en verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de laatvlieger (ook een vleermuissoort) ten behoeve van een project waarmee onder meer gasleidingen van asbestcement werden verwijderd vanwege het breukrisico, kon het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid ten grondslag gelegd worden, zo werd geoordeeld.⁵⁹ABRvS 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:643.

In de vorige kroniek wezen wij op een aantal uitspraken van rechtbanken over ontheffing ten behoeve van schadebestrijding waarbij damherten opzettelijk verontrust en gedood mochten worden. Het ingeroepen wettelijk belang betrof hier de verkeersveiligheid. De ABRvS doet nu in een viertal uitspraken van 20 december 2017 ⁶⁰ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3509, ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3510, ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3511, ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3512 (allemaal nog onder de Ffw gewezen). uitspraak in de hoger beroepsprocedures. In deze hoger beroepsprocedures wordt niet langer bestreden dat het belang van verkeersveiligheid geschaard kan worden onder het belang van de openbare veiligheid.

In een heel ander soort procedure dan een ontheffing van soorten, te weten een beroep op de nietigverklaring (of intrekking) van een afgegeven EG-certificaat voor orka Morgan, was eveneens het wettelijke belang punt van discussie (zie Rb. Midden-Nederland 26 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1767). Met dit EG-certificaat mocht orka Morgan verhuizen van het Dolfinarium in Harderwijk naar Tenerife. Aan de verlening van dit certificaat is het wettelijk belang “onderzoek en onderwijs” ten grondslag gelegd. Verzoekers hebben gesteld dat van onderzoek en onderwijs geen sprake kan zijn omdat de orka voor commerciële doeleinden wordt gebruikt. Maar het feit dat de orka voor commerciële doeleinden wordt gebruikt, hoeft niet te betekenen dat er geen onderzoek wordt gedaan en het dier niet wordt gebruikt voor onderwijs, zo oordeelde de ABRvS overigens ook al in 2014.

In deze kroniekperiode valt ons op dat het aantal uitspraken waarbij ten onrechte geen ander onderzoek is uitgevoerd nadat dit bijvoorbeeld uit de quickscan volgde lijkt te zijn afgenomen.

Onderzoekers lijken overigens ook bewuster om te gaan met de opmerking dat er nog nader onderzoek verricht moet worden. Zo valt op in de uitspraak van de ABRvS van 4 april 2018⁷¹ABRvS van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1102. dat in de quickscan die aan het bestemmingsplan ten grondslag gelegd was weliswaar was opgemerkt dat “geadviseerd wordt om voorafgaand aan de werkzaamheden aanvullend ecologisch onderzoek te verrichten”, maar dit wordt gevolgd door de opmerking dat – kort gezegd – als uit dat onderzoek blijkt dat er bepaalde soorten aanwezig zijn, hiervoor een ontheffing kan worden aangevraagd (en verkregen) en er voor andere soorten volgens een gedragscode gewerkt kan worden. In de quickscan wordt uitdrukkelijk de conclusie getrokken dat de Wnb niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.

In de uitspraak van de ABRvS van 28 februari 2018⁷²ABRvS van 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:685. inzake een bestemmingsplan diende volgens de uitgevoerde quickscan een nacontrole uitgevoerd te worden en voor bepaalde soorten werd nader onderzoek aangeraden. Vervolgens is een zogenaamde “extra controle” uitgevoerd. Omdat de plannen op dat moment nog niet voldoende concreet waren wordt in die “extra controle” overwogen dat, wanneer concreter bekend is wat waar komt, er een plan van aanpak kan worden opgesteld. De niet behandelde conclusies uit de quickscan van 2016 zijn nog vigerend, aldus de extra controle. Uit de quickscan volgt naar het oordeel van de ABRvS niet dat de raad het plan niet had mogen vaststellen.

In de uitspraak van de ABRvS van 19 juni 2017 ⁷³ABRvS 19 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1953 (bestemmingsplan). kunnen wij niet goed volgen waarom de ABRvS het onderzoek hier voldoende acht, terwijl uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat er nader onderzoek nodig is naar de aanwezigheid van vleermuizen en, in het geval er vleermuizen in dat nadere onderzoek worden aangetroffen, er een ontheffing is vereist. Toch mocht de raad voor de vaststelling van het bestemmingsplan ervan uitgaan dat de Wnb (Ffw) niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.

De opmerking dat er geen nader onderzoek is verricht kan uiteraard alleen slagen indien uit wel uitgevoerd onderzoek ook blijkt dat nader onderzoek nodig is en dat dit niet is uitgevoerd. De losse opmerking dat er meer of nader onderzoek uitgevoerd had moeten worden slaagt niet.⁷⁴ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3343. Ook als in de plantoelichting wordt opgemerkt dat gronden niet geschikt zijn voor enige vorm van beschermde flora en fauna is een nader (veld)onderzoek niet noodzakelijk als daar verder geen aanleiding voor is in de stukken.⁷⁵ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1817.

Steeds schaarser zijn uitspraken waaruit volgt dat in het geheel geen onderzoek is verricht. Maar ze zijn er nog wel. Een voorbeeld betreft de uitspraak van de ABRvS van 28 juni 2017⁷⁶ABRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1717. waarin slechts in de plantoelichting een paragraaf is opgenomen waarin de gevolgen voor de flora en fauna samengevat worden besproken. Er is echter geen onderliggend onderzoeksrapport waaraan de conclusies in die paragraaf getoetst kunnen worden. De aanwezigheid van vleermuizen en klein wild wordt vervolgens alleen in het kader van lichthinder besproken, maar niet in de paragraaf over flora en fauna. Er wordt dan nog snel een rapport hangende de procedure geschreven, echter dat rapport stuurt de raad vervolgens niet naar de ABRvS toe. De ABRvS komt tot de conclusie dat de gevolgen voor de flora en fauna onvoldoende gemotiveerd zijn, waardoor deze aan de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan in de weg staan.

Het vleermuisprotocol levert altijd veel beroepsgronden op, met name over het niet, niet goed volgen van het protocol. De ABRvS⁷⁷ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3345. overweegt hierover (steeds weer): “Zoals de Afdeling onder meer heeft overwogen in haar uitspraak van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2081, is het vleermuisprotocol een leidraad bij het onderzoek ten behoeve van een aanvraag om een ontheffing op grond van de Ffw.” Met als conclusie dat deze leidraad dus niet per se gevolgd hoeft te worden.

In een bestemmingsplanprocedure werd door een appellant aangevoerd dat er onvoldoende onderzoek was verricht naar het voorkomen van beschermde soorten in haar tuin. De ABRvS overweegt: “Gezien het feit dat direct langs het deel van haar tuin dat nodig is voor de aanleg van de randweg aan twee zijden een openbare weg loopt en de eventueel te kappen bomen dichtbij de openbare weg staan, ziet de ABRvS geen aanleiding om de raad niet te volgen in het standpunt dat de beoordeling of vaste rust- of verblijfplaatsen van diersoorten in die bomen aanwezig zijn mogelijk was vanaf de openbare weg”. De ABRvS maakt duidelijk dat het niet zo is dat zij deze appellant niet gelooft, maar dat appellant niet aannemelijk gemaakt heeft dat de ecologische onderzoeken onjuist zijn wat betreft het voorkomen van vaste rust- en verblijfplaatsen in haar tuin. De ABRvS brengt dit mooi onder woorden: “De Afdeling twijfelt niet aan de stelling dat meerdere vogelsoorten in de tuin van appellante (…) aangetroffen zijn, maar daaruit volgt niet noodzakelijkerwijs dat de genoemde vogelsoorten ook vaste rust- of verblijfplaatsen in haar tuin hebben, waarvoor een ontheffing ingevolge de Wnb is vereist. In het krantenbericht over de waarnemingen door IVN Heeze-Leende wordt daarvan ook geen melding van gemaakt. Appellante (…) heeft ook niet gesteld dat dergelijke rust- en verblijfplaatsen aanwezig zijn in de bomen die zullen worden gekapt.”

Indien het bevoegd gezag ervoor kiest om af te wijken van een ingewonnen (extern) deskundigenadvies, dient zij wel duidelijk te beargumenteren waarom zij dit doet.⁷⁸Rb. Overijssel 20 april 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1318.

Dat het bevoegd gezag het onderzoek niet zelf heeft uitgevoerd, maar dit de vergunninghouder heeft (laten) doen, maakt niet dat het onderzoek niet aan de besluitvorming ten grondslag gelegd mag worden.⁷⁹Rb. Midden-Nederland 2 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:834 (omgevingsvergunning voor bouwen voor horeca, cultuur en ontspanning).

Nogal eens wordt aangevoerd dat de aan een bestemmingsplan, ontheffing of vergunning ten grondslag gelegde onderzoeken ondeugdelijk zijn. Volgens vaste jurisprudentie dient degene die dit stelt dat ook te onderbouwen en bij voorkeur met een deskundige contra-expertise. Een dergelijke contra-expertise wordt echter veelal niet uitgevoerd. Zie bijvoorbeeld: Rb. Den Haag 25 augustus 2017⁸⁰Rb. Den Haag 25 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9647 inzake een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van een crematorium. Of een bestemmingsplan, uitspraak van de ABRvS van 20 december 2017.⁸¹ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3503.

Het komt nogal eens voor dat wel wordt betwist dat er voldoende goed onderzoek is uitgevoerd, maar dat niet wordt aangevoerd wat er dan (inhoudelijk) onjuist is aan de verrichtte onderzoeken. Een voorbeeld betreft de uitspraak van de ABRvS van 7 maart 2018 ⁸²ABRvS 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:783. (bestemmingsplan) waarbij de quickscan en de daarin neergelegde conclusies niet inhoudelijk waren betwist.⁸³Zie ook: ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:344 (bestemmingsplan) waarin de inhoud van een natuurnotitie niet bestreden was.  In een andere bestemmingsplanprocedure⁸⁴ABRvS 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3573. overwoog de ABRvS dat er geen concrete gegevens naar voren gebracht waren die aanleiding geven om aan de bevindingen in het natuurrapport te twijfelen. Maar ook bij omgevingsvergunningen zien we dit terug.⁸⁵Rb. Midden-Nederland 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:4147. Een appellant in een bestemmingsplanprocedure dient “zodanige gebreken in het natuuronderzoek aan te tonen dat hiervan niet kon worden uitgegaan”.⁸⁶Bijvoorbeeld: ABRvS 13 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2455.

Bekend zijn de omwonenden die in een procedure stellen dat zij beschermde soorten in hun tuin hebben waargenomen. Bestuursrechters hechten aan deze waarnemingen over het algemeen weinig waarde.

Ook als omwonenden bijvoorbeeld foto’s hebben gemaakt van de beschermde soorten wil dat niet zeggen dat daarmee aannemelijk is dat de beschermde diersoorten ook daadwerkelijk binnen het plangebied aanwezig zijn of essentieel foerageergebied verliezen.⁸⁷ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2365 (bestemmingsplan). Ook maken zij daarmee niet inzichtelijk dat voor de van toepassing zijnde soorten geen ontheffing verleend kan worden, waardoor de raad niet op voorhand hoefde te zien dat het plan niet uitvoerbaar is.

De enkele aanwezigheid van een das zegt bijvoorbeeld ook niets over de vraag of er mogelijk een functioneel deel van het territorium verloren gaat, noch over de vraag of er een burcht aanwezig is. Daarbij kwam dat in dit geval voldoende onderzoek was uitgevoerd naar de das.⁸⁸ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:246 (bestemmingsplan).

Ook deze kroniekperiode zien wij beroepsgronden over de vermeende gedateerdheid van verricht natuuronderzoek onderzoek in de jurisprudentie terug. In art. 3.1.1a Bro staat dat bij de vaststelling van een bestemmingsplan geen gebruik gemaakt wordt van onderzoeken die ouder dan twee jaar zijn. Let wel, dit is geen harde eis waarvan niet mag worden afgeweken zoals blijkt uit de hierna te bespreken jurisprudentie.⁸⁹Vooruitlopend op de hierna te noemen uitspraken: Zie ABRvS 2 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2087 (tracébesluit).

Een natuuronderzoek uit 2014 verricht voor een bestemmingsplan vastgesteld in 2016, is niet gedateerd.⁹⁰ABRvS 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2760. In een andere procedure was een bestemmingsplan vastgesteld op 28 februari 2017 waaraan een natuuronderzoek van 23 juni 2015 ten grondslag gelegd was. De ABRvS overweegt, onder verwijzing naar een eerdere uitspraak,⁹¹ABRvS 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1075. dat art. 3.1.1a Bro er niet aan in de weg staat “dat onderzoeksgegevens ouder dan twee jaar aan het besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan ten grondslag worden gelegd”. Appellanten moeten in die situaties motiveren waarom het onderzoek te gedateerd is. In deze procedure overweegt de ABRvS dat appellant “niet aannemelijk (heeft) gemaakt dat de quickscan zodanig is verouderd, dan wel zich na de totstandkoming van het onderzoeksrapport zodanige ontwikkelingen in het plangebied hebben voorgedaan dat de raad dit onderzoek niet in redelijkheid aan het besluit van 28 februari 2017 ten grondslag heeft mogen leggen”.⁹²Zie ook: ABRvS 8 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3001, met verwijzing naar een andere eerdere uitspraak van de ABRvS van 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:437. Daarbij neemt de ABRvS in aanmerking dat in de quickscan onderzoek is gedaan naar de ontwikkelingen die het plan, zoals vastgesteld bij besluit van 28 februari 2017, mogelijk maakt.

In de bestemmingsplanprocedure waarover de ABRvS uitspraak deed op 6 december 2017 ⁹³ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3345. wordt eveneens aangevoerd dat het verrichte onderzoek gedateerd is. Het verrichtte natuuronderzoek was 5 jaar oud. Het natuuronderzoek had naar het oordeel van appellanten dan ook geactualiseerd moeten worden. De ABRvS ziet in de enkele omstandigheid dat het onderzoek 5 jaar oud was ten tijde van de vaststelling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad het plan niet mocht vaststellen.

Geconcludeerd kan worden dat het onderzoek dat aan de besluitvorming ten grondslag wordt gelegd, veelvuldig ter discussie wordt gesteld maar vrijwel nooit met succes. In de onderzoeken die aan de verschillende besluiten ten grondslag gelegd worden zien wij weer minder gebreken.