Veel gemeenten hebben in een omgevingsverordening opgenomen dat bepaalde bomen en struiken niet zonder vergunning mogen worden gekapt. Als vergunningvoorschrift kan het bevoegd gezag vervolgens opnemen dat op de kaplocatie de houtopstand moet worden hersteld. Dit heet een herplantplicht, waarmee het totale oppervlakte aan groen op peil wordt gehouden. Wanneer bomen worden gekapt zónder dat de benodigde toestemmingen zijn verleend kan het bevoegd gezag handhavend optreden door alsnog een herplantplicht op leggen. Uit een uitspraak van de Afdeling van 30 juni jl. volgt dat de gemeente daarbij wel rekening moet houden met de uitvoerbaarheid van de herplantplicht. Anders bestaat de kans dat de invordering van de verbeurde dwangsom onderuit gaat bij de bestuursrechter.
Wat speelde in deze zaak?
De appellant in deze procedure, twee inwoners van Beltrum (gemeente Berkelland) kappen begin 2015 een vlakbij hun perceel gelegen esrand, bestaande uit 15 bomen een struikrand, zonder dat zij daarvoor een vergunning hadden verkregen. Het college van burgemeester en wethouders van Berkelland (het college) legt een last op om een herplant uit te voeren, op straffe van een dwangsom. Nadat deze eerste herplantplicht in hoger beroep sneuvelt omdat deze ruimer is dan nodig (zie de uitspraak van de Afdeling van 23 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1684), legt het college twee jaar later opnieuw een herplantplicht op. Dit keer tot het planten van 14 zomereiken en een es op de oorspronkelijke locatie.
Wanneer de inwoners de vereiste bomen niet tijdig planten gaat het college over invordering van de verbeurde dwangsom. De inwoners zijn het niet eens met de invordering en voeren aan dat de herplant niet op de beoogde plaats kan worden uitgevoerd, omdat daar een gasleiding in de grond ligt.
Vaste rechtspraak invordering
De Afdeling vermeldt allereerst haar vaste jurisprudentielijn ten aanzien van de invordering van dwangsommen. Bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom moet aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht worden toegekend. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien (zie onder meer de uitspraak van 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2019:1968).
Daarnaast kan een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking doorgaans geen gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Op de bovenstaande regel zijn uitzonderingen denkbaar. Bijvoorbeeld als het evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is (zie daarvoor onder meer de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466). Of wanneer de opgelegde last om technische of juridische redenen evident niet uitvoerbaar is.
Hoe oordeelt de Afdeling?
De Afdeling stelt allereerst vast dat op de plaats waar volgens de last de herplant moet worden uitgevoerd, inderdaad een gasleiding ligt.
Met het betoog van de inwoners dat toestemming voor de herplant vereist zou zijn omdat op de gasleiding een recht van opstal zou zijn gevestigd ten behoeve van Gasunie Transport Services B.V., en deze toestemming ontbreekt waardoor de last onuitvoerbaar is, gaat de Afdeling niet mee. Het opstalrecht blijkt niet uit een notariële akte en ook is niet anderszins aannemelijk gemaakt dat op de gasleiding inderdaad een zakelijk recht rust.
Op basis van een rapport, advies en een brief van verschillende deskundigen betogen de inwoners echter toch met succes dat de last niet uitvoerbaar is. Uit deze stukken blijkt dat de graafwerkzaamheden in verband met de herplant leidt tot een groot risico op beschadiging van de gasleiding. Op termijn kan ook wortelgroei voor schade aan de gasleiding zorgen. Het plaatsen van een zogenaamd wortelscherm (een ondergrondse wand om ongewilde wortelgroei tegen te gaan) biedt daarbij ook geen uitkomst. Deze conclusies heeft het college niet gemotiveerd weerlegd. Het voorstel van het college om de gasleiding te verleggen naar grond van de gemeente zodat schade wordt voorkomen, is bovendien ook niet de juiste oplossing nu de inwoners niet bevoegd zijn de leiding te verplaatsen. De last strekt daar ook niet toe en kan daar ook niet toe strekken, aldus de Afdeling.
De Afdeling komt tot de conclusie dat de last zoals deze is opgelegd, evident niet kan worden uitgevoerd vanwege de aanwezigheid van een gasleiding op de bewuste locatie. Gelet hierop is sprake van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van invordering had moeten afzien.
Hoewel niet snel wordt aangenomen dat het bevoegd gezag niet tot invordering van de verbeurde dwangsom mag overgaan, is hier toch sprake van een uitzondering. De uitspraak vormt dan ook een heldere les: bij handhavend optreden na illegale kap moet de opgelegde herplantplicht technisch gezien wel te realiseren zijn.
Raadpleeg hier de volledige uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1405.
