In de aanhangige zaak C-561/19, Consorzio Italian Management, karakteriseerde advocaat-generaal Bobek de voorwaarden voor een acte clair – naast de acte éclairé de enige (in de zaak Cilfit) toegestane uitzondering op de verwijsplicht van de hoogste nationale rechter - als de ‘slapende honden van het Unierecht’:

“Het bestaan ervan is bekend, er kan over worden gediscussieerd (…), maar eigenlijk worden zij beter ongemoeid gelaten. Vanuit pragmatisch (of cynisch) oogpunt werkt het hele systeem van de prejudiciële verwijzing omdat Cilfit door niemand daadwerkelijk, en al helemaal niet letterlijk, wordt toegepast. Vaak is het idee van een hond beter dan te moeten omgaan met het levende dier.”

Bobek is er eens goed voor gaan zitten: het HvJ moet de ‘utterly unfeasible’ Cilfit-criteria herzien, ook om zijn eigen ondersneeuwen te voorkomen. Consorzio Italian Management ligt al voor de tweede keer bij het HvJ omdat de partijen na de eerste ronde, terug bij de Italiaanse Consiglio di Stato, betoogden dat de antwoorden van het HvJ niet hielpen en nieuwe EU-rechtelijke vragen opwierpen. De Consiglio stelde opnieuw vragen, waaronder de vraag of art. 267 VWEU de hoogste nationale rechter ook verplicht om prejudiciële vragen te stellen als een vraag van EU-recht pas in een (zeer) laat stadium van de procedure wordt opgebracht of nadat de zaak al een keer langs het HvJ is geweest. De Consiglio maakt zich zorgen over frustratie van het concentratiebeginsel en mogelijk zelfs misbruik van procesrecht door herhaalde of voortdurende verzoeken om prejudiciële verwijzing, die het recht op rechterlijke bescherming kunnen uithollen en afbreuk doen aan litis finiri oportet.

Bobek wil niet de ene eenhoorn door de andere vervangen, maar stelt wel voor om de Cilfit-mythe van uniforme toepassing van EU-recht in concrete gevallen te verlaten om aan te sluiten bij een ander arrest, dat hij veel beter vindt: zaak C-107/76, Hoffmann-Laroche, dat als ratio van de verwijsplicht van de hoogste rechters aanwijst het “voorkomen dat zich in een lidstaat nationale rechtspraak ontwikkelt die niet met de regels van het Unierecht strookt:” art. 267(3) VwEU beoogt “te voorkomen dat in de [Unie] uiteenlopende rechtspraak over vragen van [Unierecht] ontstaat.” Een benadering dus minder gericht op correcte toepassing in concreto, maar meer op EU-wijde algemene rechtseenheid en eenvormige rechtsontwikkeling. De rechtsbescherming in concrete gevallen moet in beginsel maar aan de nationale rechter worden overgelaten. Bobek komt op die basis tot drie cumulatieve voorwaarden voor verwijsplicht: (i) er wordt een algemene vraag van uitleg van Unierecht opgeworpen, waarbij (ii) redelijkerwijs (objectief) meer uitleggingen mogelijk zijn, en (iii) de uiteindelijke uitlegging niet uit de vaste rechtspraak van het HvJ kan worden afgeleid. Besluit een hoogste nationale rechter om een vraag van EU-recht niet te verwijzen, dan moet hij motiveren aan welke van die drie voorwaarden niet is voldaan en waarom niet.

Ik verwacht dat het HvJ dit niet gaat doen. Iedereen is gewend en mogelijk zelfs gehecht geraakt aan de Cilfit-mythe, zoals aan een slechte maar vertrouwde gewoonte waar we mee hebben leren omgaan. Het verre van denkbeeldige risico bestaat anders dat de eenhoorn vervangen wordt door een draak. Het HvJ zou prejudiciële verwijzingen die niet aan de criteria voldoen, niet-ontvankelijk moeten verklaren, hetgeen onvermijdelijk onvoorspelbare casuïstische jurisprudentie gaat opleveren, die nationale rechters zal ontmoedigen en de rechtseenheid en rechtsontwikkeling juist kan frustreren. Maar het belangrijkste bezwaar is dat het recht in de feiten van de concrete zaak zit. Het heeft geen zin dat het HvJ alleen in het algemeen criteria geeft voor – bijvoorbeeld - misbruik van (EU-)recht. Het gaat om de toepassing ervan, die – anders dan Bobek suggereert – niet ontkoppeld kan worden van interpretatie van het recht, waarvan de betekenis immers pas duidelijk wordt bij confrontatie met zijn gevolgen in de concrete werkelijkheid. Een nationale belastingrechter heeft in een concrete zaak over (bijvoorbeeld) samenloop van een jurisdictioneel beperkt fiscaal concernconsolidatiesregime met internationaal neutrale maar uiterst technische rente-aftrekbeperkingen niets aan een paar algemene criteria. Ook onder het huidige Cilfit-regime heeft het HvJ soms de strekking van de interpretatievraag al niet helemaal door omdat hij de wijdere gevolgen van toepassing van zijn antwoord in de concrete zaak niet steeds doorgrondt. Het gevaar bestaat dat het HvJ bij het abstracter worden van rechtsvragen nog meer gaat luchtfietsen dan hij al deed in zaken zoals C-385/00 De Groot (het HvJ creëerde een internationale misallocatie van persoonlijke aftrekposten), C-168/01 Bosal (het HvJ creëerde een jurisdictionele mismatch tussen aftrek en belastbaarheid) en C-484/19 Lexel AB (het HvJ hield kunstmatigheid van intraconcern leningvoorwaarden en kunstmatigheid van de lening zelf niet uit elkaar).

Zoals een cassatie-advocaat die het tot president van de Hoge Raad bracht, placht te zeggen: een goed cassatieberoepschrift kan niet feitelijk genoeg zijn: de rechters moeten het onrecht feitelijk voelen.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/2406, afl. 32. 

Afbeelding: 'Geen slapende honden wakker maken...' van © Kim Cuhfus (licensed under CC BY-NC 2.0)