Blog
Inleiding
Eén van de taken van de curator tijdens een faillissement is het uitvoeren van een rechtmatigheidsonderzoek. Onderdeel hiervan is het onderzoeken of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator kijkt dan of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW. Zodra bestuurdersaansprakelijkheid is vastgesteld, is de bestuurder in beginsel aansprakelijk voor het faillissementstekort.
Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement
Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement is geregeld in artikel 2:248 BW. Uit lid 1 van dit artikel volgt dat sprake moet zijn van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’. Met het woord kennelijk wordt hier bedoeld dat sprake moet zijn van overduidelijke onbehoorlijkheid van de taakvervulling door de bestuurder. Uit de jurisprudentie volgt het criterium: “Van kennelijk onbehoorlijk bestuur nu kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben” (HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996, 695, m.nt. J.M.M. Maeijer (Van Zoolingen). Wanneer kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt vastgesteld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is de bestuurder in beginsel aansprakelijk voor het faillissementstekort.
Wat betreft de vaststelling van onbehoorlijk bestuur bevat artikel 2:248 lid 2 BW een tweetal situaties waarbij sprake is van een bewijsvermoeden. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht (ex artikel 2:10 BW) of de jaarrekening niet tijdig heeft gedeponeerd (ex artikel 2:394 BW), heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan zich dus verweren door te stellen dat het onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Weerlegging bewijsvermoeden
In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 6 oktober 2021 sprak de curator de bestuurder en indirect bestuurder (hierna: “bestuurders”) aan op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In deze zaak draaide het om Farma Cleaning & Services B.V. (hierna: “Farma”). Farma had één grote klant in apotheek Mediq/Benu (hierna: “Benu”), welke goed was voor ca. 99% van de omzet. Farma verzorgde voor Benu zowel de distributie van incontinentiemateriaal als de distributie van medicijnen. Benu heeft in 2017 de distributie van incontinentiemateriaal bij Farma weggehaald en in 2018 is vervolgens een deel van de medicijnendistributie weggehaald. In maart 2019 zijn de werkzaamheden die Farma toen nog voor Benu uitvoerde, overgegaan naar Pharmaceutical Solution B.V. (hierna: ”Pharmaceutical”) Rond hetzelfde moment zijn de meeste personeelsleden van Farma in dienst getreden bij Pharmaceutical. De bestuurders hebben daarna rond 29 maart 2019 hun aandelen in Farma overgedragen aan ‘Y’. Vervolgens wordt Farma op 28 januari 2020 in staat van faillissement verklaard.
De curator spreekt de bestuurders van Farma aan op grond van artikel 2:248 BW. De curator stelt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, nu de activiteiten van Farma zijn overgedragen aan Pharmaceutical zonder daarvoor een vergoeding te hebben ontvangen en de aandelen zijn overgedragen aan Y (volgens de curator een katvanger). De curator is van mening dat de bestuurders Farma op zijn minst hadden moeten liquideren. Daarnaast had Farma nog vorderingen op de bestuurders, welke eerst hadden moeten worden geïncasseerd. De curator doet tevens een beroep op het bewijsvermoeden uit artikel 2:248 lid 2 BW door te stellen dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Hoewel de administratie tot 31 december 2018 goed is bijgehouden, ontbreekt de administratie over de periode daarna bijna volledig.
De bestuurders voeren verweer en stellen dat Benu twee keer een deel van de omzet had weggehaald en dat zij daarover niet wilde procederen omdat zij zeer afhankelijk waren van deze klant. Verder had Benu geweigerd om de prijzen te indexeren en overwerk uit te betalen, waardoor Farma oplopende verliezen had. Vanwege deze oplopende verliezen en mede vanwege het belang van werkgelegenheid van het personeel, hebben de bestuurders meegewerkt aan overgang van de werkzaamheden naar Pharmaceutical, zo stellen de aangesproken bestuurders. Echter vanwege de verliesgevendheid van de onderneming, hadden de bestuurders geen enkele onderhandelingsruimte waardoor geen vergoeding is ontvangen. Tevens betwisten de bestuurders dat de administratie niet deugde en al zou deze niet in orde zijn, dan is dat geen belangrijke oorzaak van het faillissement.
De rechtbank gaat eerst in op de overdracht van de werkzaamheden zonder vergoeding. De rechtbank overweegt dat de curator niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden dat Farma al geruime tijd verlies leed en dat Farma zich ten opzichte van Benu in een afhankelijke positie bevond. Hieruit concludeert de rechtbank dat de bestuurders geen of nauwelijks onderhandelingspositie hadden waardoor het niet vreemd is dat geen vergoeding is ontvangen. De rechtbank overweegt dat ook al was er wel enige onderhandelingspositie, dit in deze omstandigheid ook geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Het gaat er immers niet om dat de indirect bestuurder de optimale keuze heeft gemaakt, maar of geen redelijk handelend bestuurder onder de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld zoals de indirect bestuurder heeft gedaan. Aan die (hoge) drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid is niet voldaan.
De rechtbank overweegt vervolgens dat ook het betoog van de curator dat de bestuurders Farma hadden moeten liquideren en/of dat zij de vorderingen hadden moeten incasseren niet leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW lid 1 BW. Het staat voldoende vast dat Farma al geruime tijd verlies leed en er geen activiteiten meer zijn verricht. Daarmee is de keuze om de aandelen over te dragen aan Y en het niet incasseren van genoemde vorderingen geen belangrijke oorzaak van het faillissement.
Als laatste overweegt de rechtbank dat het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW evenmin slaagt. Nog daargelaten dat de curator erkent dat de administratie tot 31 december 2018 wel goed was bijgehouden, hebben de bestuurders met hun uitleg over de wijze waarop de bedrijfsvoering tot een einde was gekomen voldoende aannemelijk gemaakt dat het faillissement niet het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
De rechtbank concludeert dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW.
Bespreking
Uit bovengenoemde uitspraak komt mooi de getrapte toets van bestuurdersaansprakelijkheid naar voren. Niet enkel kennelijk onbehoorlijk bestuur is vereist, maar tevens dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In bovengenoemde zaak oordeelde de rechtbank dat aan die hoge drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders niet is voldaan wat betreft de overdracht van de werkzaamheden. Ten aanzien van het bewijsvermoeden hebben de bestuurders voldoende kunnen weerleggen dat het faillissement niet het gevolg is van het onbehoorlijk bestuur.
