De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) leek met ingang van 1 oktober jl. te zijn afgelopen. Inmiddels is duidelijk dat de regeling terugkeert in verband met de nieuwe coronamaatregelen.

Op basis van deze aankondiging is duidelijk dat  NOW 5 grote overeenkomsten zal hebben met NOW 4. Belangrijk anders is dat de nieuwe subsidieregeling ook van toepassing zal zijn voor starters. Dat zijn werkgevers die hun onderneming na 1 februari 2020 en uiterlijk 30 september 2021 zijn gestart. Verder wordt de loonsomvrijstelling verhoogd naar 15%, wordt het omzetverlies berekend over de maanden november en december 2021 en wordt de referentiemaand voor de loonsom september 2021.

 

In deze bijdrage bespreken wij een aantal aandachtspunten waarvan het goed is die bij het benutten van de NOW-steunpakketten in het achterhoofd te houden. Anders wordt de NOW, die juist bedoeld is om de last te verlichten, onbedoeld een extra last.

1. Ontvangen NOW en de bank

De NOW, in al haar verschijningsvormen in de afgelopen maanden, is bedoeld om de werkgever/ondernemer in staat te stellen loon te betalen en daarmee werknemers in dienst te houden. De hoogte van de NOW-uitkering wordt berekend door te kijken naar de, verwachte en op een later tijdstip daadwerkelijk vastgestelde, omzetderving van de ondernemer over een bepaalde periode. Een groot aantal werkgevers heeft echter niet alleen een aanvraag onder de NOW gedaan, maar ook andere maatregelen getroffen om de financiële gevolgen van de COVID 19-crisis voor de onderneming het hoofd te bieden. Daarbij kan worden gedacht aan het snijden in de overige kosten van de bedrijfsvoering, zoals het afspreken van kortingen met leveranciers of verhuurders. Dit samenspel van maatregelen kan tot gevolg hebben dat de ondernemer zijn omzet zodanig ziet dalen dat aan de voorwaarden van een uitkering onder de NOW wordt voldaan, maar hij tegelijkertijd als gevolg van bezuinigingen de NOW-bedragen niet, of niet geheel, nodig heeft om aan zijn loonverplichtingen te voldoen. De ondernemer kan dan dat bedrag reserveren voor (nog) moeilijkere tijden. Maar wat nu als zijn (huis) bankier deze reserve ziet, en meent dat de ondernemer dit geld moet aanwenden om een krediet versneld of gedeeltelijk af te lossen? Mag (of moet) de ondernemer dan aan dit verzoek van de bank gehoor geven? Of is dat onverenigbaar met het doel waarvoor de NOW-gelden oorspronkelijk zijn uitbetaald, namelijk het behoud van werkgelegenheid (en niet de aflossing van een bankschuld)? Dat is een interessante vraag.

 

De voorwaarden van de NOW-toekenning zijn als gezegd gekoppeld aan de hoogte van de omzetderving. De NOW geeft aan hoe de omzetderving moet worden berekend. Een behulpzame toelichting is ook te vinden op onder meer de website van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA). Een rechtstreeks antwoord op de vraag of bezuinigingen in de bedrijfsvoering op een of andere wijze moeten worden meegenomen in de berekening van de relevante omzet, wordt niet gegeven. Waarschijnlijk omdat het antwoord vrij voor de hand liggend is. Lagere kosten vallen niet onder het omzetbegrip voor de NOW-regeling. Dit wordt met zoveel woorden ook bevestigd in FAQ19 als gepubliceerd door de NOW-helpdesk van de NBA, waar wordt gesproken over huurkortingen die door ondernemers zijn ontvangen. Deze kortingen worden niet tot het omzetbegrip gerekend. En zie ook de brief van 16 december 2020 van het Ministerie OCW waarin een toelichting wordt gegeven op de uitwerking van maatregelen specifiek voor de culturele en creatieve sector.

 

Als wij ervan uitgaan dat de NOW-bedragen conform de toewijzingscriteria worden ontvangen en behouden mogen blijven, kan misschien een moreel appel worden gedaan op de ondernemer om die bedragen vrijwillig geheel of gedeeltelijk terug te betalen. Maar die ondernemer is niet verplicht om aan dit appel gehoor te geven. En wanneer de ondernemer besluit die NOW-gelden te behouden ten behoeve van zijn bedrijfsvoering, bestaat er naar ons oordeel ook geen beletsel voor de bank om haar rechten uit te oefenen conform de gemaakte financieringsafspraken met de ondernemer/klant. Met andere woorden: als de bank het recht heeft om bijvoorbeeld een versnelde of extra aflossing te eisen op grond van de afspraken die de bank met de klant heeft gemaakt, dan kan dit ook betekenen dat de NOW-gelden daarvoor aangewend moeten worden. Ook al lijkt dat op het eerste gezicht in strijd met de bedoeling van de NOW-subsidieregeling.

2. Bestuurdersaansprakelijkheid

Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult.

 

Verzuimt de bestuurder dit dan is hij tegenover de rechtspersoon aansprakelijk en verplicht om de door hem veroorzaakte schade te vergoeden.

 

Daarnaast bepaalt de wet dat in geval van een faillissement het bestuur aansprakelijk is voor alle schulden, voor zover deze niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

 

In relatie tot de NOW betekent dit dat van een bestuurder die op zijn taak is berekend verwacht mag worden dat hij gebruik maakt van de mogelijkheden die de NOW nu eenmaal biedt. Doet hij dat niet, dan is hij (op zijn minst) aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon daardoor lijdt en bestaat de kans dat als daardoor het faillissement van de rechtspersoon volgt, de curator zich op het standpunt stelt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Wel is in het laatste geval vereist dat aannemelijk is dat het verzuim om de NOW aan te vragen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het is aan de curator om dit te bewijzen.

 

Maar er is meer: in de regel is alleen de rechtspersoon aansprakelijk voor haar schulden en het feit dat zij niet in staat is om die schulden te voldoen. Onder omstandigheden kan deze aansprakelijkheid worden doorbroken en is de bestuurder naast de rechtspersoon aansprakelijk voor schulden van die rechtspersoon. Daarvoor is vereist dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt. Dat speelt met name in die gevallen waarin een bestuurder namens de rechtspersoon verplichtingen aangaat terwijl hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de rechtspersoon de daar tegenoverstaande verplichting niet kon nakomen en voor het overige geen verhaal biedt. In die gevallen pleegt de bestuurder ten opzichte van wie de rechtspersoon een verplichting aangaat een onrechtmatige daad, waarvoor de bestuurder privé aansprakelijk kan worden gesteld. Bij de beantwoording van de vraag of de bestuurder wist, dan wel redelijkerwijs kon weten dat de rechtspersoon een verplichting aanging, kan het al dan niet trekken onder de NOW van invloed zijn: zolang de bestuurder ervan uit mocht gaan dat de rechtspersoon, door aanspraak te maken op NOW, zou overleven, zal niet snel de situatie ontstaan dat hij verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de rechtspersoon niet aan de daar tegenoverstaande verplichtingen kon voldoen. Om discussie op dit vlak te voorkomen is het zaak om te werken met liquiditeitsprognoses waaruit blijkt dat de onderneming door gebruik te maken van de NOW kans van slagen heeft om te overleven.

 

De vraag is of een bestuurder ook privé aansprakelijk is te achten voor de (schadelijke) gevolgen voor de rechtspersoon en haar schuldeisers indien achteraf komt vast te staan dat ten onrechte NOW is genoten.

 

De kans dat de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon aansprakelijk is te achten, achten wij minder groot omdat er in feite door de vennootschap geen schade wordt geleden. Dit is slechts anders indien de rechtspersoon geconfronteerd wordt met rente, kosten en boetes etc. Door het vorderen van rente, kosten en boetes etc. lijdt de vennootschap immers (wel) schade.

 

Mocht de verplichting voor de rechtspersoon om de ten onrechte genoten NOW terug te betalen leiden tot het faillissement van die rechtspersoon, rijst de vraag of (de trekking onder de NOW weggedacht) de rechtspersoon überhaupt wel zou hebben overleefd. Dit maakt dat niet al te snel tot persoonlijke aansprakelijkheid geconcludeerd mag worden.

 

Waar een bestuurder wel op bedacht moet zijn is dat als hij in de tussentijd namens de rechtspersoon nieuwe verplichtingen is aangegaan, achteraf de discussie kan ontstaan over de vraag of hij niet had kunnen voorzien dat er terugbetaald zou moeten worden. In een geval waarbij de bestuurders van een stichting een school oprichtten terwijl duidelijk was dat die school niet voor subsidies in aanmerking kwam, oordeelde het Hof Den Bosch dat de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn te achten jegens de boedel omdat zij een onverantwoord risico hebben genomen door onder dergelijke omstandigheden verplichtingen aan te gaan. Het Hof concludeert dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van onbehoorlijke taakvervulling (Hof Den Bosch 11 december 2018 (ECLI:NL:GSHE:2018:5184). Om diezelfde reden is denkbaar dat individuele crediteuren de bestuurders aansprakelijk zullen stellen.

 

Of in hoeverre een bestuurder privé aansprakelijk is te achten, is mede afhankelijk van de vraag of en in welke mate voorzienbaar was dat de rechtspersoon niet voor NOW in aanmerking zou komen. Omdat de regeling (zeker in aanvang) alles behalve duidelijk was, zal hierover in voorkomend geval nog een flinke discussie gevoerd kunnen worden.

3. Bonussen- en dividendverbod: overeenkomst met de bonden

De regering heeft op 26 november jl. aangekondigd dat het bonus- en dividendverbod ook voor de NOW 5 zal blijven gelden zoals dit voor de NOW 3 en 4 gold. Goed daarom om nog eens stil te staan bij de overeenkomst met de werknemersvertegenwoordigingen. In NOW 4 is namelijk een aanvullende voorwaarde opgenomen met betrekking tot het uitkeren van bonussen en dividend. Werkgevers zijn door deze aanvullende voorwaarde verplicht om bij een NOW-aanvraag een overeenkomst te sluiten met een vertegenwoordiging van werknemers over hoe om wordt gegaan met het uitkeren van bonussen en dividend. Vanaf de NOW 2 gold al dat elk bedrijf dat subsidie ontvangt en een voorschot van € 100.000 heeft ontvangen of een definitieve subsidie van € 125.000 of meer ontvangt, geen bonussen aan directie en bestuur mag uitkeren, geen dividend aan aandeelhouders mag uitkeren en geen eigen aandelen mag inkopen. Dit geldt ook voor internationale bedrijven/multinationals, indien zij in Nederland zijn gevestigd en/of werknemers in dienst hebben met Nederlands sociaal verzekeringsloon. Is een NOW-aanvraag op werkmaatschappijniveau gedaan dan zijn er aanvullende voorwaarden en geldt een breder verbod. In dat geval mag de gehele groep waarvan de werkmaatschappij onderdeel uitmaakt, geen dividend uitkeren. Nationaal maar ook internationaal en ook indien groepsonderdelen zelf geen NOW hebben aangevraagd. In dat geval is het inkopen van eigen aandelen ook voor de gehele groep niet toegestaan. Het bonusverbod betreft de Raad van Bestuur, de directie van het concern/de groep en de aanvragende rechtspersoon of vennootschap zelf. Strengere voorwaarden dus voor de werkmaatschappijregeling.

 

Met betrekking tot de NOW 4 – en naar onze verwachting ook voor de NOW 5 – zal een werkgever als gezegd een overeenkomst moeten sluiten met tenminste één belanghebbende vereniging van werknemers waarin afspraken zijn vastgelegd over hoe er om zal worden gegaan met het uitkeren van bonussen en dividend. Deze voorwaarden omtrent het bonus- en dividendverbod gelden alleen voor aanvragen waarbij een accountantsverklaring is vereist. Voor de NOW 4 is dit voor zowel het voorschot als het definitieve subsidiebedrag € 125.000. De overeenkomst zal aanwezig moeten zijn bij de aanvraag tot vaststelling van de NOW 4. Wordt er geen overeenkomst gesloten dan zal de subsidie op nihil worden gesteld.