Feiten
In juni 2021 heeft de Politie aangekondigd een intermediair voor de inzet van trainingsacteurs aan te besteden. De opdrachtnemer in kwestie is verantwoordelijk voor de inzet van acteurs uit een door de Politie samengestelde poule van trainingsacteurs, het faciliteren van evaluaties, het factureren van de geëvalueerde inzetten namens de acteurs en het uitbetalen aan de acteurs.
De inschrijftermijn sloot op 27 september 2021. Twee acteursbureaus die onderdeel uitmaken van het Amsterdamse bedrijf Equipe verzorgen al enkele jaren de inzet van trainingsacteurs. Equipe dient op 16 augustus 2021 een klacht in bij het klachtenmeldpunt van de Politie, die (voor zover hier van belang) in het bijzonder ziet op eisen 13 en 33 uit het Programma van Eisen. De kern van de klachten is dat de Politie risico’s disproportioneel alloceert bij de opdrachtnemer.
De Politie laat Equipe twee dagen later, op 18 augustus, weten de klacht niet in behandeling te zullen nemen tot na de sluiting van de tweede Nota van Inlichtingen. Daarop heeft Equipe de klacht op 30 augustus 2021 ingediend bij de CvAE. Op 7 september 2021 heeft de Politie de een tweede NvI gepubliceerd, waarin zij eveneens antwoord geeft op bezwaren van Equipe. Op 15 september 2021 volgt een reactie van (het klachtenmeldpunt van) de Politie, waarin de bezwaren van Equipe ongegrond worden verklaard.
Advies CvAE
De CvAE op 24 september 2021 – en dus vóór het verstrijken van de inschrijftermijn – de klachten van Equipe deels gegrond verklaard. De Politie legt volgens de CvAE met eisen 13 en 33 risico’s bij de opdrachtnemer die niet tot diens invloedsfeer behoren en creëert zo een disproportionele risicoverdeling. Eis 13 bepaalt namelijk dat de opdrachtnemer niet betaald krijgt indien er geen evaluatie heeft plaatsgevonden tussen de acteur en de contactpersoon, terwijl de opdrachtnemer met beiden geen contractuele relatie heeft. Eis 33 ziet op een korting die de Politie toepast wanneer opdrachtnemer de gevraagde inzet van de acteurs niet voor 100% invult en realiseert, terwijl ervaring leert dat een poule van 180 acteurs te weinig is om in deze behoefte te voorzien én opdrachtnemer geen enkele invloed heeft op de poule van acteurs. Daarnaast heeft de Politie volgens de CvAE in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld door de inschrijvers onvoldoende te informeren over de inhoud van de met de acteurs te sluiten overeenkomst.
Equipe heeft de Politie na dit advies verzocht om de aanbestedingsprocedure te staken, maar ondanks het advies van de CvAE heeft de Politie de aanbestedingsprocedure ongewijzigd voortgezet.
Oordeel Haagse voorzieningenrechter
Equipe stapt hierop naar de rechter en vordert dat de Politie geboden wordt om de aanbestedingsprocedure te staken en dat het de Politie verboden wordt om de opdracht definitief te gunnen. Equipe stelt, in lijn met het advies van de CvAE, dat de huidige aanbestedingsprocedure disproportioneel en in strijd met het transparantiebeginsel is.
De voorzieningenrechter oordeelt dat hoewel adviezen van de CvAE niet bindend zijn, de Politie in dit geval toch onzorgvuldig heeft gehandeld door de aanbestedingsprocedure ondanks het advies van de CvAE zonder nadere toelichting en/of zonder verlenging van de inschrijftermijn ongewijzigd voort te zetten (rechtsoverweging 4.3). De Politie heeft de bezwaren van Equipe onvoldoende weerlegd en de rechter oordeelt dat eisen 13 en 33 inderdaad disproportioneel zijn en dat de Politie in strijd met het transparantiebeginsel handelt. De aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt en gestaakt gehouden.
Gevolgen voor de praktijk
Uit deze uitspraak wordt duidelijk dat een advies van de CvAE niet zomaar in de wind geslagen kan worden. Een aanbestedende dienst moet op zijn minst een toelichting geven op het niet volgen van het advies en/of de inschrijftermijn verlengen.
De praktijk leert echter dat een advies van de CvAE vaak te laat komt. De aanbestedende dienst is niet verplicht tot opschorting van de aanbestedingsprocedure en het ‘kwaad’ zal vaak al geschied zijn op het moment dat het advies wordt gegeven. Hier zal naar verwachting verandering in komen met de in de ‘Handreiking Klachtafhandeling bij aanbesteden’ en het ‘Maatregelenpakket ter verbetering van de rechtsbescherming bij het aanbesteden’ aangekondigde wetswijzigingen van de Aanbestedingswet. Er zal namelijk een verplichte opschorting van de inschrijftermijn worden ingevoerd als er wordt geklaagd over het ontwerp van de aanbesteding bij het verplicht in te stellen klachtenloket van de aanbestedende dienst. Wij verwachten dat die opschortingstermijn ook zal gelden als een klacht bij de CvAE wordt ingediend. Er ligt overigens nog geen wetsvoorstel. Het kan nog wel even duren voordat de Aanbestedingswet wordt gewijzigd.
Als u vragen heeft over deze uitspraak, kunt u terecht bij Iris Neddaoui-Docter en Hilal Mauer-Dogan.
