Ontwikkelingen grondwettelijk toetsingsverbod: alleen evenredigheidstoetsing wetten in formele zin als wetgever bepaalde omstandigheden niet goed onder ogen heeft gezien

Kort na het verschijnen van het rapport ‘Ongekend onrecht’ van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, reflecteerde de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op de rol van de bestuursrechter in de kindertoeslagenaffaire in het Nederlands Juristenblad (NJB 2021/101). Eén van de belangrijkste vragen was waarom de bestuursrechter niet eerder en intensiever aan het evenredigheidsvereiste toetste om zo de menselijke maat terug te brengen in de uitvoering van wetgeving. De voorzitter van de Afdeling noemt het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet als reden dat de wetgeving niet aan het evenredigheidsbeginsel kon worden getoetst. Dit leidde in de rechtspraktijk tot een debat over de vraag of het toetsingsverbod wel zo streng moet worden uitgelegd.

Minder dan een maand na de bovengenoemde reactie vroeg de voorzitter van de Afdeling de eerste conclusie over het evenredigheidsbeginsel. Staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven (hierna: staatsraden AG) signaleren in hun conclusie van 7 juli 2021 de beperkingen die het toetsingsverbod oplegt bij toetsing van wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel. Zij vinden de tijd rijp voor een minder strikte uitleg van het toetsingsverbod.

De staatsraden AG zien drie mogelijkheden. Allereerst adviseren zij de wet zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen (beginselconforme interpretatie). Als tweede verkennen zij de mogelijkheid tot contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Tot slot zien zij de mogelijkheid van de rechterlijke verklaring van onverenigbaarheid, waarmee de rechter in zijn uitspraak expliciet opmerkt dat de wet een rechtsbeginsel schendt. Het is vervolgens aan de regering en het parlement om dit signaal op te pakken. Door (een ruime toepassing van) deze drie mogelijkheden krijgt de rechter meer ruimte om formele wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel. Lees op ons Blog Bestuursrecht meer over de inhoud en de strekking van de conclusie van 7 juli 2021 en de uitspraken van 2 februari 2022 die daarop volgden.

In één van de twee conclusies die op 18 mei 2022 verschenen, staat de vraag centraal of en in hoeverre het mogelijk is, mede gelet op het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet, om wetten in formele zin te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De onderliggende vraag die in deze conclusie wordt beantwoord, is of de rechter meer ruimte heeft of moet krijgen, dan eerder is aangenomen, om wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen te toetsen.

HET TOETSINGSVERBOD UIT ARTIKEL 120 VAN DE GRONDWET

Uit artikel 120 van de Grondwet volgt dat de rechter een wet die het parlement heeft aangenomen (een wet in formele zin), niet mag toetsen aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen. Dit wordt ook wel het toetsingsverbod genoemd. Dit houdt in dat de rechter de wet niet mag toetsen op verbindendheid en dus niet de bevoegdheid heeft deze eventueel buiten toepassing te laten ingeval de wet in strijd komt met ander hoger nationaal recht, waaronder niet alleen de Grondwet, maar ook de algemene rechtsbeginselen. Deze beperking geldt alleen voor wetten in formele zin. Lagere regelgeving, mag wel aan hoger recht, waaronder rechtsbeginselen en ander (ongeschreven) recht worden getoetst.

TIJD VOOR EEN MINDER BEPERKTE UITLEG VAN HET TOETSINGSVERBOD?

Het toetsingsverbod staat al langere tijd ter discussie. Afschaffing van het toetsingsverbod heeft de afgelopen decennia al een aantal keer op de agenda gestaan. Staatsraden AG Widdershoven en Wattel menen ook dat het toetsingsverbod op termijn uit de Grondwet kan verdwijnen en ook de regering denkt na over de introductie van een vorm van constitutionele toetsing. In het regeerakkoord is daarover aangekondigd dat de regering in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel “de constitutionele toetsing ter hand zal nemen” en zal onderzoeken welke “vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem”. De minister van Rechtsbescherming heeft in dat kader in maart 2022 de Afdeling, de Hoge Raad en de Raad voor de Rechtspraak gevraagd een zienswijze op rechterlijke constitutionele toetsing te geven. Dit verzoek is gedaan met het oog op een hoofdlijnennotitie die volgens planning rond de zomer van 2022 aan de Eerste en Tweede Kamer wordt aangeboden. De voorzitter van de Afdeling laat in zijn zienswijze van 22 april 2022 weten meerwaarde te zien “in (een vorm) van rechterlijke constitutionele toetsing.” Instelling van een constitutioneel hof, zoals bijvoorbeeld in Duitsland het geval is, ligt volgens de voorzitter van de Afdeling niet voor de hand. Constitutionele toetsing moet aan de nationale rechter worden overgelaten. Ook de Raad voor de Rechtspraak en de Hoge Raad zijn voorstander van (een vorm van) rechterlijke constitutionele toetsing.

HET TOETSINGSVERBOD STAAT IN DE WEG AAN TOETSING VAN WETTEN IN FORMELE IN AAN HET EVENREDIGHEIDSBEGINSEL, TENZIJ HET GAAT OM GEVALLEN DIE DE WETGEVER NIET ONDER HEEFT GEZIEN

In zijn op 18 mei 2022 uitgebrachte conclusie signaleert staatsraad AG Snijders dat op dit moment geen (politieke) overeenstemming bestaat over de wenselijkheid van het afschaffen van het toetsingsverbod.

Dat betekent niet dat de rechter op dit moment met lege handen staat. Staatsraad AG Snijders noemt twee ‘instrumenten’ die de (bestuurs)rechter kan gebruiken om ruimte te bieden het geval dat (strikte) toepassing van een wet in formele zin tot onevenredige uitkomsten leidt. De eerste manier waarop de rechter dit kan doen is door een wet ‘beginsel conform’ uit te leggen. Beginselconforme uitleg van de wet houdt in dat de wet op zo’n manier wordt uitgelegd dat het resultaat verenigbaar is met algemene rechtsbeginselen. Denk hierbij aan de uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019 over de kinderopvangtoeslag waarin zij “omging”. Voor beginselconforme uitleg van de wet is echter alleen plaats als de wettelijke regeling daarvoor ruimte biedt.

Als beginselconforme toepassing niet mogelijk is, kan contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht in uitzonderlijke gevallen uitkomst bieden. Voor contra legem toepassing is plaats als de wetgever bepaalde gevallen bij de totstandkoming van een wet niet voor ogen heeft gehad, zoals in de zogeheten ‘Doorbraakarresten’ is geoordeeld. Dit is in lijn met hetgeen staatsraden AG Wattel en Widdershoven in hun conclusie van 7 juli 2021 opmerkten over de mogelijkheden om een onevenredige toepassing van een wet in formele zin te vermijden.

De vraag of de wetgever bepaalde omstandigheden onder ogen heeft gezien laat zich niet altijd makkelijk beantwoorden. Staatsraden AG Wattel en Widdershoven leggen de lat hiervoor hoog: pas als in de parlementaire geschiedenis ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de wet een algemeen rechtsbeginsel opzij te doen zetten, mag worden aangenomen dat sprake is van verdisconteerde omstandigheden. Dat zou resulteren in meer ‘toetsingsruimte’ voor de rechter. Staatsraad AG Snijders bepleit echter een aanzienlijk terughoudender houding van de rechter. De conclusie dat de wetgever bepaalde gevolgen niet onder ogen heeft gezien mag niet lichtvaardig worden getrokken. Zowel het primaat van de wetgever, als het toetsingsverbod brengen met zich dat de rechter er in beginsel van moet uitgaan dat wetgeving berust op een behoorlijke afweging van belangen voor de gevallen die zij bestrijkt. De rechter zal steeds behoorlijk moeten onderbouwen dat de wetgever bepaalde gevallen niet onder ogen heeft gezien.

Staatsraad AG Snijders geeft tot slot een aantal concrete richtlijnen voor de contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht mee:

1. Bij wetsuitleg geldt de regel dat alleen de wet zelf bindt en niet de daarop gegeven toelichting. De toelichting is weliswaar een zeer belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de wet. In bepaalde gevallen kan voorbij worden gegaan aan een toelichting.
2. Contra legem toepassing is mogelijk bij meer dan alleen fundamentele rechtsbeginselen. Al het recht dat zich daarvoor leent, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kan contra legem worden toegepast, als wetsuitleg en/of beginselconforme (of ‘ongeschreven recht-conforme’) uitleg niet al eerder leidt tot een aanvaardbare uitkomst.
3. Contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht is niet slechts, zoals uit het Bosetan-arrest zou kunnen worden afgeleid, mogelijk ‘bij hoge uitzondering’. De ruimte die voor contra legem toepassing bestaat is contextafhankelijk.
4. Contra legem toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht is niet alleen mogelijk in het geval van een individueel bijzonder geval. Ook in situaties waarin blijkt dat de wetgever een hele categorie van gevallen niet onder ogen heeft gezien, kan contra legem toepassing plaatsvinden.
5. Er moet sprake zijn van een evidente en ernstige strijd met rechtsbeginselen om aan contra legem toepassing toe te komen.
6. Dat sprake is van dwingend recht of een gebonden bevoegdheid staat niet in de weg aan contra legem toepassing van rechtsbeginselen of ongeschreven recht.

Inspiratie voor de contra legem toepassing kan volgens staatsraad AG Snijders worden opgedaan in het civiele recht en wel bij de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

GEVOLGEN VOOR DE PRAKTIJK?

De conclusie van 18 mei 2022 systematiseert het denken over de ruimte die de rechter heeft om wetgeving in formele zin te toetsen aan rechtsbeginselen of ongeschreven recht, zolang artikel 120 van de Grondwet in huidige redactie van kracht is. Daarbij vaart de staatsraad AG Snijders een genuanceerde koers. Hij roept op tot een positieve rechterlijke grondhouding ten aanzien van de door de wetgever gemaakte belangenafwegingen. Het is nu wachten op de uitspraak van de Afdeling om te zien of de Afdeling meer op de lijn van staatsraad AG Snijders of staatsraden AG Wattel en Widdershoven zit. Meer ruimte voor toetsing van wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen lijkt pas te ontstaan bij afschaffing van het toetsingsverbod door de (grond)wetgever. De boodschap van staatsraad AG Snijders is helder: voor het beperken, dan wel afschaffen van het toetsingsverbod is de (grond)wetgever is aan zet.

Bron:

• ABRvS 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1441 (concl. A-G G. Snijders)