Over welk bedrag aan loon moet de transitievergoeding van de arbeidsongeschikte werknemer worden berekend?

De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer had opgezegd wegens het feit dat de werknemer langer dan twee jaar ziek was, moest de hoogte van de transitievergoeding berekenen op basis van het overeengekomen loon zoals dat gold bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Daartoe behoorde ook een verhoging van het loon die pas was gaan gelden nadat de werknemer geen recht meer had op betaling van dat loon, omdat hij inmiddels langer dan 104 weken arbeidsongeschikt was.

Bij een bedrijf in de Rotterdamse haven werkt sinds 1985 een werknemer. Op 17 juni 2019 raakt hij arbeidsongeschikt als gevolg van een bedrijfsongeval. Als op 24 juni 2021 de wachttijd van 104 weken is verstreken, kent het UWV een IVA-uitkering aan de werknemer toe. De werkgever vraagt daarna aan het UWV toestemming om de werknemer te ontslaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Nadat het UWV ontslagvergunning heeft verleend, zegt de werkgever op 15 juli 2021 de arbeidsovereenkomst op per 17 november 2021. Daarbij betaalt de werkgever de transitievergoeding aan de werknemer. De hoogte van de transitievergoeding berekent de werkgever aan de hand van het loon van de werknemer op het einde van de periode van 104 weken waarin de werknemer recht had op doorbetaling van het loon tijdens ziekte. Een loonsverhoging op grond van de toepasselijke cao per 1 juli 2021 wordt daarbij niet in aanmerking genomen. Volgens de werkgever heeft de werknemer er geen recht op dat bij de berekening van de transitievergoeding rekening wordt gehouden met die loonsverhoging, omdat hij nooit recht heeft gehad op dat hogere deel van het loon. De loonbetalingsverplichting van de werkgever was toen immers al geëindigd.
De werknemer is het daarmee niet eens. Omdat er ook nog enige andere geschilpunten zijn rondom de eindafrekening van de arbeidsovereenkomst, wendt de werknemer zich tot de kantonrechter met een vordering tot betaling van het deel van de transitievergoeding dat betrekking heeft op de loonsverhoging per 1 juli 2021. De kantonrechter stelt voorop dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat loon is “de vergoeding die de werkgever ter zake van de bedongen arbeid aan de werknemer is verschuldigd”. Dat de werknemer feitelijk minder loon ontvangt, is niet relevant voor de vraag van welk loon uit moet worden gegaan voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Daarbij moet worden uitgegaan van het tussen partijen overeengekomen loon en niet van het feitelijk uitbetaalde loon. Zou dat anders zijn, dan zou de werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt gedurende een periode waarin hij als gevolg van ziekte maar recht heeft op 70% van het loon, ook maar aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding die berekend is op basis van 70% van het overeengekomen loon. De kantonrechter leidt uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever voor wat betreft de aanspraak op transitievergoeding geen onderscheid heeft willen maken tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers.
Het gelijk is aldus aan de werknemer. De loonsverhoging per 1 juli 2021 moet in de berekening van de transitievergoeding worden betrokken.

Voor wat betreft de transitievergoeding van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer heeft de wetgever een regeling getroffen die de werkgever recht geeft op compensatie van de transitievergoeding door het UWV. De hoogte van de compensatie van de transitievergoeding is gemaximeerd op de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben op het moment waarop de periode van twee jaar eindigt waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt.
In dit geval heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd. Dan moet de hoogte van de transitievergoeding worden berekend op basis van het aantal dienstjaren en de hoogte van het loon op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. In dat geval betaalt de werkgever meer transitievergoeding dan door het UWV wordt gecompenseerd. De werkgever had er ook voor kunnen kiezen om met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te wachten tot de werknemer daarom verzoekt. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad is de werkgever dan gehouden om aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst mee te werken tegen betaling van “een vergoeding gelijk aan het bedrag van de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid zou kunnen beëindigen”.
Bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (“vaststellingsovereenkomst”) heeft de werknemer geen recht op transitievergoeding. Om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te kunnen beëindigen moet de werkgever doorgaans wel aanbieden een ontslagvergoeding te betalen die tenminste gelijk is aan de transitievergoeding die zou zijn verschuldigd als de arbeidsovereenkomst door de werkgever zou moeten worden beëindigd zonder wederzijds goedvinden. De Hoge Raad heeft aangegeven dat goed werkgeverschap vereist dat de werkgever meewerkt aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer “tegen betaling van een ontslagvergoeding gelijk aan de transitievergoeding”.
De uitspraak van de Hoge Raad komt er op neer dat de werkgever met de werknemer een afspraak kan maken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die niet meer aan transitievergoeding kost dan het bedrag dat door het UWV gecompenseerd wordt. Als de werkgever er in plaats daarvan echter voor kiest om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan is meer transitievergoeding verschuldigd dan door het UWV wordt gecompenseerd.