Beschermt de Autoriteit Persoonsgegevens privacy, of verstoort ze de vrije markt?

Eventjes wanen ze zich profvoetballers. De amateurs van Nederlandse voetbalclubs van wie de wedstrijden worden uitgezonden door VoetbalTV. Ook zij kunnen nu hun mooiste doelpunten en knulligste terugspeelballen terugkijken op het internetplatform van de KNVB en Talpa.

Het mediabedrijf van John de Mol zorgt er vanaf 2017 voor dat geavanceerde camera’s bij 150 amateurclubs vanuit lichtmasten en kantines de wedstrijden vastleggen. Totdat privacywaakhond Autoriteit Persoonsgegevens (AP) in november 2019 een boete oplegt van 575.000 euro. Een jaar later is VoetbalTV failliet.

De ellende voor de streamingdienst begint met een algemene uitleg van databeschermingswet AVG, die de AP op 1 november 2019 publiceert. Daarin beschrijft de privacywaakhond welke situaties een ‘gerechtvaardigd belang’ vormen voor het verwerken van persoonsgegevens zonder dat daarvoor toestemming hoeft te worden gevraagd. Zo mogen winkelbezoekers worden gefilmd om diefstal tegen te gaan, zonder dat klanten daarmee instemmen.

Winst geen rechtvaardiging

In dit document schrijft de AP dat „het enkel dienen van zuiver commerciële belangen” niet kan worden gekwalificeerd als een gerechtvaardigd belang. Op basis van dit standpunt komt de toezichthouder later in de maand tot de boete voor VoetbalTV. Het winstoogmerk van de streamingdienst vormt volgens de AP geen rechtvaardiging voor het uitzenden van beelden van spelers en fans zonder dat zij daar individueel toestemming voor geven.

Onder juristen leidt dit standpunt al direct tot kritiek. Promovendus Rob van Eijk en hoogleraar recht en informatiemaatschappij Gerrit-Jan Zwenne van de Universiteit Leiden schrijven in een opiniestuk in Het Financieele Dagblad dat de toezichthouder hiermee ingaat tegen jurisprudentie van de hoogste Europese rechters. Ook zij sluiten een winstoogmerk niet uit als een gerechtvaardigd belang. Bovendien zou de AP politiek bedrijven. „De normuitleg van de Autoriteit Persoonsgegevens past in een trend waarbij nadrukkelijk en radicaal afstand wordt genomen van marktwerking. (…) De vraag is of het aan een objectieve en onafhankelijke privacytoezichthouder is om stelling te nemen in dat in wezen politieke debat. Wij denken van niet”, schrijven Van Eijk en Zwenne.

Enkele maanden later voelt de Europese Commissie zich geroepen zich ook met de zaak te bemoeien. Het goede functioneren van de interne markt in de EU zou in het gedrang zijn. In een brief aan voorzitter Aleid Wolfsen van de AP – die NRC recent in handen kreeg – waarschuwt Brussel dat de Nederlandse toezichthouder met zijn strikte interpretatie van privacywet AVG het vrije ondernemerschap belemmert.

Een winstoogmerk kan volgens het dagelijks bestuur van de EU nooit de enige reden zijn om bedrijven een gerechtvaardigd belang te ontzeggen voor het verzamelen van persoonsgegevens. De Commissie wijst er onder meer op dat Google door Europese rechters eerder is toegestaan om, onder voorwaarden, vanuit commerciële overwegingen persoonsgegevens van internetgebruikers te verzamelen. ‘Brussel’ eindigt de brief met een „uitnodiging” aan de AP om haar standpunt te wijzigen.

In een reactie aan de Europese Commissie – ook in bezit van NRC – beroept Wolfsen zich in augustus 2020 op de onafhankelijke positie van de AP. Hij ontkent dat zijn uitleg van het gerechtvaardigd belang indruist tegen de uitspraken van het EU-hof in Luxemburg.

Wolfsen erkent dat de privacywet AVG in alle EU-landen hetzelfde moet worden uitgelegd, maar stelt dat dit een zaak is van overleg met de andere nationale toezichthouders in Brussel. Daar zou binnen de overkoepelende organisatie European Data Protection Board aan worden gewerkt.

Bijna twee jaar later laat een woordvoerder hiervan weten dat nog onbekend is wanneer de nieuwe richtlijnen klaar zijn. De kans dat het standpunt van de AP hierin wordt overgenomen, is volgens juristen klein. Net als diverse Europese rechters wijzen zij erop dat privacywet AVG een winstoogmerk als gerechtvaardigd belang voor het verwerken van persoonsgegevens niet uitsluit.

Op gesprek bij de AP

Een aantal maanden nadat de toezichthouder in november 2019 de boete had opgelegd, ging VoetbalTV-directeur Maarten Hoffer op gesprek bij de AP. Hij zei dat het privacybezwaar volgens hem in de praktijk niet speelt. Teams zouden juist ingedeeld willen worden op velden waar de camera’s hangen. Omdat de apparaten automatisch filmen, en er geen medewerkers van VoetbalTV ter plekke zijn, zou het afzonderlijk goedkeuring vragen aan spelers en toeschouwers onbegonnen werk zijn.

Enkele maanden later waarschuwt Hoffer bij RTL dat VoetbalTV nagenoeg failliet is. Clubs en sponsoren willen geen contracten meer afsluiten. Het bedrijf is dan al naar de rechter gestapt, maar een uitspraak volgt pas later. Dat de rechtbank Midden-Nederland in november 2020 oordeelt dat de boete onterecht is, mag niet meer baten. Twee maanden eerder is het faillissement uitgesproken. Bovendien gaat de AP bij de Raad van State in beroep. De uitspraak in deze procedure wordt op zijn vroegst deze maandag 4 juli verwacht.

Hoe komt de toezichthouder tot zijn afwijkende standpunt? Het is voorzitter Wolfsen die deze stellingname doordrukt, zo zeggen diverse voormalige AP-medewerkers die NRC sprak. Hij zou consumenten willen beschermen tegen de datahonger van bedrijven. Terwijl interne juristen zouden hebben gewaarschuwd dat het ontzeggen van een gerechtvaardigd belang alleen vanwege een winstoogmerk geen stand houdt bij de rechter.

In een reactie laat een woordvoerder weten dat het voeren van discussie hoort bij de werkwijze van de AP. „Waarbij het bestuur de taak heeft knopen door te hakken. Intensieve discussies over de privacywet zijn ook nodig, want veel zaken zijn nieuw en nog niet uitgekristalliseerd.”

Tjak boem een boete

Ook in de Tweede Kamer klinkt kritiek op de toezichthouder. In juli 2020 dient het CDA een motie in, gesteund door VVD en PVV, waarin de AP wordt opgeroepen een „fatsoenlijk en behoorlijk bestuur” te voeren. Waar de AP door privacyvoorvechters lange tijd is verweten te weinig boetes op te leggen, heerst er in de Kamer nu twijfel bij de aanpak van VoetbalTV. „De handhaving lijkt op dit moment wat buitenproportioneel. (…) Is het nou zo dat de Autoriteit bij het constateren van een vermeende overtreding meteen – tjak boem – een boete oplegt?”, vraagt Ulysse Ellian (VVD) later tijdens een Kamerdebat.

In het Nederlands Juristenblad is ook Corien Prins, voorzitter van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, begin dit jaar kritisch op de eigenzinnigheid van de AP onder Wolfsen. „Sowieso is het wat mij betreft problematisch dat de AP nagenoeg zonder enige serieuze controle of reflectie standpunten uitdraagt die zich soms maar moeizaam verhouden met wat rechters of wetgever daarover hebben gezegd”, schrijft Prins.

De AP legde in 2020 ook een boete van 525.000 euro op aan tennisbond KNLTB. Deze bond verstrekte gegevens zoals naam, geslacht, telefoonnummer en adres aan sponsoren. Zij benaderden de 300.000 tennisclubleden daarop met aanbiedingen. Ook in deze zaak speelt de vraag of de wens om geld te verdienen een gerechtvaardigd belang vormt voor het verkopen van de gegevens. Net als VoetbalTV stapte ook de KNLTB naar de rechter.

In een reactie blijft de AP-woordvoerder erbij dat de mogelijkheid om geld te verdienen aan persoonsgegevens nooit op zichzelf een gerechtvaardigd belang kan zijn. „Geld verdienen mag, maar je moet het niet omdraaien. Meer winst is niet op zichzelf een reden om tegen iemands wil zijn of haar persoonsgegevens af te pakken. De AP kijkt uit naar de uitspraak van de Raad van State in de zaak rond VoetbalTV.”

Nadat de rechtbank Midden-Nederland de boete voor VoetbalTV ongeldig heeft verklaard, wordt het bankroet van het bedrijf opgeheven dankzij een akkoord met de schuldeisers. Het overgrote deel van de schulden van zo’n 3,6 miljoen euro was VoetbalTV verschuldigd aan de aandeelhouders KNVB (circa 1 miljoen euro) en Talpa (circa 2 miljoen). Toch is het maar de vraag of VoetbalTV terugkeert, mocht ook de Raad van State in het voordeel van het bedrijf oordelen.

Zware toets

Als commercie niet bij voorbaat is uitgesloten als grond om zonder toestemming persoonsgegevens te verwerken, dan nog voldoet VoetbalTV mogelijk niet aan privacywet AVG. Bedrijven moeten dan namelijk ook nog aantonen dat het verzamelen van de persoonsgegevens noodzakelijk is en consumenten geen schade berokkent.

Volgens Frederik Zuiderveen Borgesius, hoogleraar ICT en Recht aan de Radboud Universiteit in Nijmegen, komt Voetbal TV niet door deze zware toets. „Ik vind de belangen van spelers zwaarder wegen. Je moet in je vrije tijd kunnen sporten zonder het idee te hebben dat alles wat je doet op internet wordt uitgezonden.”

Volgens Zwenne kan de nu opgedoken brief uit Brussel van invloed zijn op de jurisprudentie. „Deze briefwisseling geeft een prachtig inkijkje in een belangwekkend dispuut in het privacyrecht. Dit is een hele belangrijke discussie, waarin Nederland zich kennelijk een aparte interpretatie van de Europese wetgeving permitteert.”

In hoeverre dit van invloed is op de lopende rechtszaken? Zwenne: „De pleidooien in de zaak van VoetbalTV zijn gesloten. Maar ook rechters lezen kranten.” Voor de zaak van de Tennisbond kunnen nog stukken worden ingebracht en hierbij zal dit standpunt uit Brussel zeker van invloed zijn”, aldus Zwenne.

Quinten Kroes van Brinkhof Advocaten in Amsterdam, de advocaat van VoetbalTV, krijgt de correspondentie tussen Brussel en de AP voor het eerst onder ogen: „Ik val van m’n stoel. De AP kan dit niet wegwuiven.”