Het kabinet wil dat rechters formele wetgeving kunnen toetsen aan de Grondwet. Dat staat in de hoofdlijnenbrief die de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Minister van Rechtsbescherming op 1 juli 2022 stuurden aan beide Kamers van de Staten-Generaal. Hoe zou dit er in Nederland precies uit zien? En wat zijn de gevolgen van deze wens van het kabinet. Dit blogbericht betreft het leerstuk van “constitutionele toetsing”, gaat in op die hoofdlijnenbrief en wat deze concreet betekent.

Wat is “constitutionele toetsing” en wat betekent artikel 120 Grondwet?

Een grondwet is in een volwassen rechtsstaat het ‘ankerpunt’ en het ‘basisdocument met de spelregels’ in de relatie tussen overheid en burger. De Nederlandse Grondwet bevat onder meer een opsomming van mensenrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst. Toch is het de rechter in Nederland verboden om formele wetten te toetsen aan de Grondwet, zo volgt uit artikel 120 Grondwet. In Nederland was namelijk lang het uitgangspunt dat formele wetten “onschendbaar” zijn. Dit stond eerder ook zo in de Grondwet (de voorganger van artikel 120 Grondwet). Alleen de formele wetgever (de Staten-Generaal en de regering gezamenlijk) toetst de ‘grondwettelijkheid’ van haar eigen wetgeving (met advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State), zo was de gedachte. Grondwettelijke toetsing door rechters zou het evenwicht tussen het bestuur, de wetgever en de rechter te veel verstoren.

Rechters mogen dus niet toetsen of de wetgever de fundamentele rechten uit de Grondwet schendt. Dit toetsingsverbod gaat nog een stapje verder. Met het bekende (én beruchte) Harmonisatiewet-arrest uit 1989 oordeelde de Hoge Raad dat artikel 120 Grondwet óók inhoudt dat formele wetten in beginsel niet getoetst mogen worden aan algemene (rechts)beginselen (van behoorlijk bestuur) zoals het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad oordeelde dit gelet op het eerdere Grondwetsartikel en het toen geldende politieke klimaat. Deze uitleg van artikel 120 Grondwet is alleen anders als bijzondere omstandigheden “niet verdisconteerd” zijn in de afwegingen van de wetgever. Maar uit rechtspraak blijkt dat die lat behoorlijk hoog ligt (zie hier, hier en hier).

De Nederlandse burger staat echter niet geheel met lege handen. Rechters mogen wel toetsen aan grondrechten uit internationale verdragen en het Europese recht. Daarnaast wordt lagere regelgeving, bijvoorbeeld van de gemeenteraad, door rechters wel getoetst aan de Grondwet en aan algemene (rechts)beginselen (van behoorlijk bestuur).

Wat stelt het kabinet nu concreet voor?

Met deze brief toont het kabinet zich voorstander van constitutionele toetsing. Zij staat daarin niet alleen: het toeslagenschandaal heeft de roep om meer rechtsbescherming en dus ook aanpassing van artikel 120 Grondwet versterkt. De Grondwet en algemene (rechts)beginselen (van behoorlijk bestuur), moeten bij gebrekkige wetgeving gaan dienen als stootkussen en beschermend deken voor mensen in nood. Dat vond al de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, de Venetië-commissie én de Tweede Kamer. Het stond ook in het coalitieakkoord. Inmiddels hebben de Raad van de Rechtspraak, de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) zich ook (nogmaals) uitgesproken voor constitutionele toetsing.

Het kabinet is voorstander van een model waarbij alle rechters in alle rechtelijke instanties formele wetten aan “klassieke grondrechten” kunnen toetsen (gespreide toetsing zonder een constitutioneel hof). Bij strijd met de Grondwet wordt een wet(sbepaling) buiten toepassing gelaten.

De brief definieert “klassieke grondrechten” niet, maar bevat wel voorbeelden. Het gaat in ieder geval om de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (art. 6) en vrijheid van meningsuiting (art. 7), vrijheid van vereniging (art. 8) en het recht op betoging en vergadering (artikel 9). De Minister geeft aan dat de definitie van klassieke grondrechten bewust is open gelaten om het open debat te houden. Een scherp onderscheid tussen klassieke grondrechten (vrijheidsrechten) en andere meer sociale grondrechten is niet altijd makkelijk te maken; de grondrechten kennen vaak beide dimensies (zoals het recht op onderwijs of sociale zekerheid). Wij zullen dus met interesse het debat volgen om te zien welke grondrechten de eindstreep halen.

De vraag is verder hoe het zit met fundamentele rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel op basis van de Harmonisatiewet-leer. Eerdere kabinetten wezen deze toetsing nadrukkelijk af. Maar een nadrukkelijke politieke afwijzing daarvan is volgens het huidige kabinet “niet langer aan de orde”.

Wat zou constitutionele toetsing concreet betekenen in Nederland?

Rechters mogen nu al formele wetten toetsen aan sommige internationaal vastgelegde grondrechten, zoals in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Wat zou constitutionele toetsing, naast de symboliek, dan nog toevoegen?

Op een aantal punten kan de Grondwet meer bescherming bieden dan het EVRM. Ten eerste bieden sommige grondrechten in de Grondwet meer bescherming dan hun internationale evenknie. Zo behelst het spiksplinternieuwe artikel 17 Grondwet (dat recent is aangenomen en naar verwachting binnenkort in werking zal treden) een recht op een eerlijk proces voor alle juridische geschillen, terwijl artikel 6 EVRM gaat over strafrechtelijke en civiele zaken. Ook verbiedt artikel 7 Grondwet bijvoorbeeld dat de vrijheid van meningsuiting wordt beperkt door een verplichte voorafgaande toestemming, terwijl artikel 10 EVRM dit niet categorisch verbiedt.

Ten tweede bevat de Grondwet bepaalde grondrechten die niet uitdrukkelijk voorkomen in het EVRM, zoals het huisrecht (artikel 12 Grondwet) en het briefgeheim (artikel 13 Grondwet). Die rechten vallen onder omstandigheden wel onder artikel 8 EVRM (het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven), maar wij sluiten niet uit dat de Grondwettelijke bescherming soms verder zal gaan.

Ten derde vereist de Grondwet vaak een sterkere wettelijke grondslag om grondwetten te beperken dan het EVRM. De vrijheid van Godsdienst (artikel 6 Grondwet) en het recht op betoging en vergadering (artikel 9 Grondwet) mogen bijvoorbeeld alleen worden beperkt bij formele wet, terwijl voor het EVRM lagere regelgeving ook voldoende is.

Ten vierde zijn er soms in de Grondwet minder legitieme doelen omschreven op grond waarvan de overheid grondrechten mag beperken. Zo bepaalt artikel 11 EVRM dat het recht op vereniging en vergadering mag worden beperkt vanwege de “goede zeden” of de “bescherming van de rechten van anderen”, terwijl dit artikel 9 Grondwet geen legitieme beperkingsgronden zijn.

Tot slot gaat de Nederlandse rechter bij toetsing aan het EVRM vaak niet verder dan het beschermingsminimum, mede vanwege artikel 120 Grondwet. De wijziging daarvan zou dus kunnen betekenen dat de grondrechtentoetsing over de hele linie meer op de Nederlandse samenleving wordt toegesneden.

Wat is de timing?

De hoofdlijnenbrief is vooral een eerste echte stap in het proces. Een daadwerkelijke grondwetswijziging moet nog worden voorbereid, voorgesteld en in twee “lezingen” worden aangenomen. De Eerste en Tweede Kamer moeten het voorstel dus twee keer – met verkiezingen ertussen – goedkeuren. Concreet gaan er dus jaren overheen voordat we zeker weten dat de grondwetswijziging plaatsvindt.

Wat kan de rechtspraak nu al doen?

Tot die tijd mogen rechters nog geen formele wetten toetsen aan fundamentele grondrechten uit de Grondwet. Maar hoe zit het dan met fundamentele rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel? Deze kunnen in bepaalde gevallen immers al als het gewenste stootkussen werken. Wij denken dat het hanteren van de strenge leer uit het Harmonisatiewet-arrest vooral een keuze is die de rechtspraak zelf maakt. De strenge leer kan dus door rechters worden teruggedraaid.

In de A-G conclusie over evenredigheid van 7 juli 2021 braken Wattel en Widdershoven een lans over een minder vergaande uitleg van artikel 120 Grondwet. De desbetreffende zaak leende zich echter niet voor een dergelijke uitspraak. Maar nu is dit anders: bij de Afdeling loopt op dit moment een toeslagenzaak die zich wél leent voor een oordeel over artikel 120 Grondwet. In die zaak gaf A-G Snijders recentelijk een conclusie over de toetsing van formele wetten aan het evenredigheidsbeginsel. Snijders houdt vast aan het Harmonisatiewet-arrest en wijst voor een mogelijke oplossing een íets bredere uitleg van de al bestaande uitzondering (niet verdisconteerde omstandigheden). Hij meende dat er nog “onvoldoende raakvlak in de politiek” was voor een algehele koerswijziging van de rechter.

Maakt de hoofdlijnenbrief daarin verandering? Volgens ons wel. Een nadrukkelijke politieke afwijzing van toetsing aan ongeschreven recht is volgens het kabinet “niet langer aan de orde”. Wij denken dat de hoofdlijnenbrief als een impliciete uitnodiging aan de rechter kan worden gezien om de strenge leer van het Harmonisatiewet-arrest terug te draaien. Wij zien met interesse de uitspraak van de Afdeling tegemoet.

Meer weten? Hou Stibbe Legal Insights podcast (Apple Podcasts en Spotify) in de gaten. Zodra de verwachte uitspraak er is verschijnt een podcast over constitutionele toetsing en toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen.

Het blogbericht ‘Het kabinet wil dat rechters wetten toetsen aan de Grondwet. Wat betekent dat concreet? ‘ is een blogbericht van Stibbeblog.nl.

Jake Tingen Alle posts van Jake Tingen

Annemieke Zwanenburg Alle posts van Annemieke Zwanenburg

Noot: Aan dit blogbericht heeft Laura Hanrath bijgedragen. Zij was als student-stagiair aan de praktijkgroep bestuursrecht verbonden in de periode juni-juli 2022.