Inleiding

Recent verscheen de conclusie van A-G Van Peursem (Conclusie A-G 15 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:705, gepubliceerd op 2 september 2022) in een zaak over eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever met daarin nuttige handvatten voor de praktijk. Meer specifiek ging het over de eenzijdige wijziging van de werknemersbijdrage voor een pensioenregeling.

Dit blogbericht bevat een update over de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden aan de hand van deze conclusie. Vragen die aan de orde komen zijn: hoe verhoudt zich de toets van art. 7:613 BW tot de toets van art. 7:611 BW? Is art. 7:613 BW een materieel lichtere toets? Of is het verschil alleen gelegen in de procedurele vereisten van art. 7:611 BW? En wanneer dient de werkgever terug te vallen op de zwaardere toets van art. 6:248 lid 2 BW, in plaats van art. 7:611 BW? Met andere woorden, wanneer is voldaan aan de procedurele vereisten van art. 7:611 BW? En hoe relevant is art. 7:611 BW in de praktijk bij (grote) collectieve wijzigingen, gelet op deze procedurele vereisten?

Hoe zat het ook alweer?

Een werkgever kan arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen als een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, mits hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (art. 7:613 BW).

Als geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, is in beginsel instemming van de werknemer vereist. Uit eerdere jurisprudentie (o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/767 (Van der Lely/Taxi Hofman) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet)) blijkt dat een eenzijdige wijziging onder omstandigheden ook mogelijk kan zijn zonder eenzijdig wijzigingsbeding, met een beroep op het goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) indien sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk. Kort gezegd moet daarbij getoetst worden (i) of de werkgever als goed werkgever een redelijk wijzigingsvoorstel heeft gedaan en (ii) of aanvaarding van dat voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. De werknemer moet een dergelijk voorstel als goed werknemer serieus overwegen en mag het alleen afwijzen als zijn belang redelijkerwijs opweegt tegen het belang van de werkgever bij wijziging.

Ten slotte is er nog de restgrond van art. 6:248 lid 2 BW, waarbij geldt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Openstaande vragen voor de praktijk

De verhouding tussen deze drie wijzigingsgronden is niet helemaal duidelijk. Het is duidelijk dat art. 7:613 BW alleen geldt als sprake is van een overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding, en dat art. 6:248 lid 2 BW een zwaardere toets (voor de werkgever) is dan art. 7:611 BW en art. 7:613 BW. Maar hoe verhoudt zich bijvoorbeeld de toets van art. 7:613 BW tot de toets van art. 7:611 BW? Is art. 7:613 BW een materieel lichtere toets – gerechtvaardigd door het feit dat partijen een eenzijdig wijzigingbeding hebben afgesproken? Of rechtvaardigen de procedurele vereisten van art. 7:611 BW, namelijk een voorafgaand voorstel van de werkgever en afweging van alle omstandigheden van het geval waaronder (neem ik aan) de individuele/persoonlijke belangen van de werknemer, juist een materieel lichtere toets? Als niet voldaan is aan deze procedurele vereisten, valt de werkgever terug op de zwaardere toets van art. 6:248 lid 2 BW. In dat kader heeft de werkgever een duidelijk belang bij het volgen van de ‘juiste’ procedure. Maar wat is dan precies die ‘juiste’ procedure waaraan voldaan moet worden voor een beroep op art. 7:611 BW?

Conclusie A-G

A-G Van Peursum gaat op enkele van deze vragen in. De A-G concludeert allereerst dat uit Stoof/Mammoet niet afgeleid kan worden dat art. 7:613 BW exclusief bedoeld is voor collectieve wijzigingen, en dat bij collectieve wijzigingen dus ook aan art. 7:611 BW getoetst kan worden bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding. In de literatuur wordt wel gezegd dat de toets van art. 7:613 BW alleen bedoeld is voor collectieve wijzigingen, en de toets van art. 7:611 BW alleen voor eenzijdige wijzingen. Dit wordt dan afgeleid uit het Stoof/Mammoet-arrest, waarin de Hoge Raad overwoog dat een eenzijdig wijzigingsbeding veeleer ziet op collectieve wijzigingen. Echter, veeleer betekent niet exclusief, aldus A-G Van Peursum. Een terechte conclusie wat mij betreft.

Verder concludeert de A-G dat ‘onaanvaardbaarheid’ echt een te hoge late is bij art. 7:611 BW. De juiste toets is immers of de wijziging ‘in redelijkheid gevergd’ kan worden van de werknemer. Het hof in kwestie heeft dit onderscheid niet duidelijk toegepast.

Ten slotte concludeert de A-G dat de werkgever in deze zaak een ‘geldig’ wijzigingsvoorstel heeft gedaan (los van de belangenafweging), terwijl er geen individuele afstemming met werknemers plaatsgevonden lijkt te hebben voorafgaand aan de eenzijdige wijziging. Dit zegt iets over de procedurele vereisten die gesteld worden aan het voorstel van de werkgever bij toepassing van de toets van art. 7:611 BW.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad moet nog uitspraak doen. Normaliter volgt de uitspraak van de Hoge Raad drie tot zes maanden na de conclusie van de A-G. De Hoge Raad is niet verplicht de conclusie van de A-G over te nemen, nu het een niet-bindend advies betreft, al doet de Hoge Raad dit vaak wel.

*Update: de Hoge Raad heeft inmiddels op vrijdag 25 november 2022 uitspraak gedaan en de conclusie van de A-G gevolgd. Zie onze nieuwe blog hierover.*

Wat betekent dit voor de praktijk?

Als de conclusie van de A-G gevolgd wordt door de Hoge Raad, betekent dit dat duidelijkheid verkregen wordt op de volgende punten.

Ten eerste kan – in ieder geval in theorie – bij zowel collectieve als individuele wijzigingen een beroep gedaan worden op zowel art. 7:613 BW (als een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen) als op art. 7:611 BW (bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding). Ten tweede is duidelijk dat art. 7:611 BW echt een (voor de werkgever) lichtere toets is dan art. 6:248 lid 2 BW (redelijkheid vs. onaanvaardbaarheid) en dat een rechter dat onderscheid duidelijk moet maken.

Er blijft echter ook nog het nodige onduidelijk:

1. Ten eerste de verhouding tussen art. 7:613 BW en art. 7:611 BW. In mijn optiek zijn beide toetsen uiteindelijk materieel hetzelfde. Het komt namelijk in beide gevallen neer op een belangenafweging op basis van de redelijkheid. Het verschil zit mijns inziens in de procedurele vereisten: art. 7:611 BW vereist dat de werkgever eerst een voorstel doet aan de werknemers. Bij art. 7:613 BW is dat niet vereist (want partijen zijn van tevoren al overeengekomen dat eenzijdig gewijzigd mag worden).

2. Ten tweede blijft de vraag wanneer de werkgever een beroep kan doen op de lichtere toets van art. 7:611 BW en wanneer hij moet terugvallen op de zwaardere toets van art. 6:248 lid 2 BW. Zoals gezegd bevat art. 7:611 BW procedurele vereisten. Het onderscheid bestaat er mijns inziens dan ook uit dat de lichtere toets van art. 7:611 BW geldt als de werkgever de juiste procedure heeft gevolgd. Als hij niet de juiste procedure heeft gevolgd, moet de werkgever terugvallen op de zwaardere toets van art. 6:248 lid 2 BW.

De vraag die vervolgens relevant wordt – maar waar de A-G in zijn conclusie niet op ingaat – is wat dan concreet de ‘juiste’ procedure is. Er moet in ieder geval een voorstel liggen van de werkgever dat redelijk is in het licht van alle omstandigheden. Moet de werkgever ook om instemming vragen van (ieder van) de werknemers? En moet die instemming dan als expliciete instemming gevraagd worden, of kan dat ook stilzwijgend zijn? Moet er overleg plaatsvinden, zodat de werkgever de persoonlijke, individuele omstandigheden en belangen van de werknemer kan meewegen in zijn voorstel? Moet dit altijd vooraf, of kan het ook naderhand (oftewel, kan de werkgever een eerdere foute procedure nog herstellen)? En is de werkgever ook verplicht alternatieven te bieden aan de werknemer, die wellicht minder ingrijpend zouden kunnen zijn voor de (individuele) werknemer omdat ze beter aansluiten bij zijn persoonlijke omstandigheden en belangen?

De vraag wat vereist is om te voldoen aan de procedurele vereisten van art. 7:611 BW zal bij uitstek relevant zijn voor collectieve wijzigingen. Individueel overleg met alle werknemers en het meewegen van alle individuele belangen zullen lang niet altijd haalbaar zijn. De toepassing van art. 7:611 BW bij collectieve wijzigingen zou in de praktijk significant minder relevant worden, als in substantiële mate individueel overleg en een individuele belangenafweging vereist zijn. Afgaand op de conclusie van de A-G lijkt dat mee te vallen. Hoewel de A-G hier niet expliciet op ingaat, lijkt hij niet al te hoge eisen te stellen aan de juiste procedure voor art. 7:611 BW. Het zou interessant zijn als de Hoge Raad daar meer over zou zeggen. Als de Hoge Raad op dit punt meegaat met de A-G, zullen grote collectieve wijzigingen op basis van art. 7:611 BW in de praktijk wellicht daadwerkelijk haalbaar zijn. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de invoering van nieuwe pensioenregelingen als de verwachte nieuwe pensioenwet in werking is getreden. De hiervoor gestelde vragen zullen in dat kader zeker relevant gaan worden.