Oordeel

2012-75

 

 

Datum: 26 april 2012

Dossiernummer: 2012-0006

 

Oordeel in de zaak van

[. . . ]

wonende te [. . . ], verzoekster

tegen

SNS REAAL N.V.

gevestigd te Utrecht, verweerster

 

 

1 Procesverloop

 

1.1 Bij verzoekschrift van 2 januari 2012, dat op 3 januari 2012 is ontvangen, heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar (verboden) onderscheid op grond van arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden heeft gemaakt door haar geen compensatie te verlenen voor erkende feestdagen die op haar roostervrije dagen vallen.

 

1.2 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:

• aanvullend verzoekschrift (e-mail) van 9 februari 2012;

• aanvullend verzoekschrift (e-mail) van 9 februari 2012;

• verweerschrift van 13 februari 2012.

 

1.3 De Commissie heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 maart 2012, waar verzoekster en verweerster, vertegenwoordigd door [. . . ], medewerker juridische zaken, en [. . . ], personeelsadviseur, zijn verschenen.

 

 

2 Feiten

 

2.1 Verzoekster is vanaf 1 juni 1992 werkzaam bij verweerster. Zij werkt sinds medio 2001 24 uur per week. Verzoekster heeft vaste vrije dagen op maandag en vrijdag.

 

2.2 Verweerster is een bank/verzekeraar. De voltijdse werkweek bij verweerster is 36 uur. Medewerkers die voltijds werken kunnen op grond van de CAO kiezen voor verschillende arbeidspatronen, waarbij steeds een dag of dagdeel per week niet wordt gewerkt.

 

2.3 Op grond van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, hierna: CAO, kent verweerster de volgende erkende feestdagen: nieuwjaarsdag, eerste en tweede paasdag, Koninginnedag, Goede Vrijdag, Hemelvaartsdag, eerste en tweede pinksterdag en eerste en tweede kerstdag. Van deze dagen vallen er drie steeds op maandag, respectievelijk vrijdag.

 

2.4 De Personeelsgids van verweerster bepaalt dat wanneer verweerster gesloten blijft op een tijdstip waarop volgens het werkrooster niet zou worden gewerkt, er geen vervangende rechten op vrije tijd bestaan. Dit geldt voor zowel parttime als voor fulltime medewerkers.

 

 

3 Beoordeling van het verzoek

 

3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid maakt op grond van een verschil in arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden door haar geen compensatie te verlenen voor erkende feestdagen die op haar roostervrije dagen vallen.

 

Wettelijk kader

 

3.2 Op grond van artikel 7:648, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW, mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van een verschil in arbeidsduur bij de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd.

 

3.3 Het moet hierbij gaan om werknemers ‘met een verschillende arbeidsduur’ (Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 2).

 

Onderscheid?

 

3.4 De Commissie heeft al eerder geoordeeld dat artikel 7:648 BW zowel van toepassing is op alle tussen de werkgever en werknemer gemaakte afspraken ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, als op regelingen die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst worden getroffen (CGB 13 februari 2002, 2002-11, overweging 4.3). Ook heeft de Commissie reeds eerder geoordeeld dat werktijden en rusttijden vallen onder arbeidsvoorwaarden (CGB 18 augustus 2006, 2006-184, overweging 3.3).

 

3.5 Verzoekster heeft in haar verzoekschrift van 2 januari 2012 aangevoerd dat verweerster onderscheid op grond van arbeidsduur maakt bij de arbeidsvoorwaarden door haar als deeltijder geen compensatie te geven voor erkende feestdagen die vallen op haar roostervrije dagen, te weten de maandag en de vrijdag. Verzoekster is van mening dat zij voor de erkende feestdagen die vallen op maandag en vrijdag pro rata compensatie dient te krijgen. Volgens verzoekster is zij als deeltijder ten opzichte van voltijders sinds 1999 in totaal 22,88 dagen aan compensatie voor erkende feestdagen misgelopen. Daarnaast heeft verzoekster in haar aanvullende verzoekschrift van 9 februari 2012 aangevoerd dat zij minder extra verlofdagen had hoeven aankopen, als zij op gelijke voet met werknemers die voltijds werken, was gecompenseerd voor erkende feestdagen die op haar roostervrije dagen vielen.

 

3.6 Verweerster stelt zich primair op het standpunt dat geen sprake is van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden. Verweerster biedt voltijders de keuze uit verschillende arbeidspatronen om hun werkweek van 36 uur in te vullen, met als resultaat dat het voorkomt dat ook voltijders een dag of dagdeel per week niet werken. In die zin is de situatie van deeltijders en voltijders gelijk. Ook ten aanzien van voltijders worden erkende feestdagen, wanneer deze op een roostervrije dag of dagdeel vallen, niet gecompenseerd. In die zin is de situatie van deeltijders en voltijders ook gelijk. Verweerster stelt zich subsidiair op het standpunt dat het doel van verweerster is geen onderscheid te maken op grond van een verschil in arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden. Het middel dat hiertoe wordt ingezet, te weten het hanteren van dezelfde regel voor alle werknemers, is volgens verweerster passend, omdat de regel slechts ten aanzien van een klein aantal deeltijders tot gevolg heeft dat sprake is van een kleine ongunstige afwijking. In het geval van verzoekster komt dat niet doordat zij in deeltijd werkt, maar door de wijze waarop zij haar werkuren heeft verspreid over de week. Verweerster staat ervoor open het nadeel dat verzoekster lijdt in overleg te beperken door naar een andere spreiding van werkdagen te kijken, maar vraagt wel om een flexibele opstelling van verzoekster hierin.

 

Verweerster stelt zich tot slot op het standpunt dat het middel noodzakelijk is, omdat geen sprake is van een werkbaar alternatief. Het jaarurensysteem dat de Commissie in eerdere oordelen als alternatief heeft aangemerkt, is te duur en te arbeidsintensief in verhouding tot het resultaat, te weten het opheffen van een relatief klein nadeel voor een beperkte groep werknemers. Verweerster staat er bovendien financieel niet goed voor.

 

Is er sprake van onderscheid naar arbeidsduur?

 

3.7 Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onderscheid naar arbeidsduur dient volgens de memorie van toelichting bij artikel 7:648, eerste lid, BW de volgende systematiek te worden toegepast. Eerst moet worden onderzocht of er sprake is van een benadeling op grond van arbeidsduur (Kamerstukken II, 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 7-9). Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden bekeken of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

 

3.8 De Commissie stelt vast dat verweerster niet heeft betwist dat het hanteren van de uniforme regel, dat werknemers niet worden gecompenseerd voor erkende feestdagen die op een roostervrije dag of dagdeel vallen, in het geval van verzoekster nadeel oplevert. Daarmee staat, gelet op het hierboven weergegeven systeem van de wet, vast dat sprake is van onderscheid. Het primaire standpunt van verweerster, dat geen sprake is van onderscheid, kan naar het oordeel van de Commissie dan ook niet slagen. Immers, dat voor alle werknemers dezelfde regel geldt en dat ook voltijders daarvan nadeel kunnen ondervinden, kan aan de vaststelling dat ten aanzien van verzoekster sprake is van nadeel en dus van onderscheid niet afdoen. De Commissie stelt voorts vast dat deze uniforme regel voor iemand als verzoekster, die op twee dagen per week niet werkt, altijd meer nadeel zal opleveren dan voor iemand die weliswaar voltijds werkt, maar een afwijkend arbeidspatroon heeft gekozen en daardoor hooguit één dag of dagdeel per week niet werkt. Dit betekent dat (indirect) onderscheid is gemaakt op grond van een verschil in arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden.

 

Is het onderscheid objectief gerechtvaardigd?

 

3.9 Nu de benadeling en dus onderscheid zijn komen vast te staan, moet worden bekeken of het (indirect) onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheid makend is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Als aan deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

 

Doel

 

3.10 De Commissie overweegt dat het doel dat verweerster nastreeft is te waarborgen dat al haar medewerkers, met de vele binnen de CAO toegestane arbeidspatronen, op gelijke wijze worden behandeld waar het gaat om erkende feestdagen die vallen op roostervrije dagen. De Commissie is van oordeel dat dit doel voldoende zwaarwegend is en geen discriminerend oogmerk heeft. Het doel is daarmee legitiem.

 

Middel

 

3.11 Vervolgens is de vraag aan de orde of het gekozen middel passend is om het doel te bereiken. Het middel dat verweerster hanteert is het niet geven van compensatie voor erkende feestdagen die vallen op roostervrije dagen. De Commissie overweegt dat verweersters standpunt dat het middel geschikt is om alle medewerkers op dit punt gelijk te behandelen, op gespannen voet staat met de erkenning dat verzoekster als deeltijder van datzelfde middel nadeel ondervindt ten opzichte van collega’s. Desgevraagd heeft verweerster ter zitting toegelicht dat het middel in combinatie met een eventuele wijziging in het arbeidspatroon van verzoekster wel als passend kan worden aangemerkt. De Commissie volgt verweerster hierin niet. Als verzoekster een zodanig arbeidspatroon zou kiezen dat er voor haar als deeltijder geen nadeel meer optreedt, in het midden latend of een zodanig arbeidspatroon mogelijk is, is het niet het door verweerster gebruikte middel dat het nadeel opheft, zodat het doel (op gelijke wijze behandelen van alle werknemers) zou worden bereikt, maar de wijziging in het arbeidspatroon. De Commissie heeft overigens eerder al geoordeeld (zie onder meer CGB 12 augustus 2011, oordeel 2011-127, overweging 3.11) dat voor zover een werkgever zich op het standpunt stelt dat het nadeel het gevolg is van het door de betrokken werknemer gekozen arbeidspatroon, hij daarmee miskent dat op hem ingevolge artikel 7:648 BW de verplichting rust te waarborgen dat iedere werknemer, voltijders en deeltijders, een naar verhouding van de arbeidsduur gelijk aantal uren vrij heeft. De Commissie constateert dat verweerster met dit middel niet het beoogde doel bereikt, namelijk dat deeltijders en voltijders op gelijke wijze worden behandeld. De Commissie is dan ook van oordeel dat het middel niet passend is.

 

3.12 Nu het middel niet passend is, is de Commissie van oordeel dat het gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

 

3.13 Bovendien overweegt de Commissie dat er een alternatief voorhanden is, waarbij geen, dan wel minder onderscheid wordt gemaakt naar arbeidsduur. Dit is het jaarurensysteem (zie CGB 13 februari 2002, oordeel 2002-11, overweging 3.2 en CGB 12 augustus 2011, oordeel 2011-127, overweging 3.16). Dit systeem is met verweerster ter zitting besproken. Verweerster heeft aangegeven bekend te zijn met het jaarurensysteem. Verweerster heeft desgevraagd aangegeven dat geen onderzoek is verricht naar de mogelijkheden en kosten van de invoering van een jaarurensysteem of een vergelijkbaar systeem. Ook heeft verweerster toegelicht dat zij, gelet op de huidige slechte financiële situatie, hoe dan ook niet bereid is een dergelijk systeem in te voeren.

 

3.14 De Commissie benadrukt, zoals zij ook reeds eerder heeft geoordeeld, dat het financieel-economische belang van een organisatie niet snel opweegt tegen de op die organisatie rustende verplichting om te voorkomen dat in strijd wordt gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving (zie onder meer CGB 13 mei 2005, 2005-81, overweging. 5.7 en CGB 28 juni 2011, 2011-100, overweging 3.13). Dit legt naar het oordeel van de Commissie een zware motiveringsplicht op verweerster.

 

3.15 De Commissie is van oordeel dat verweerster gelet op het voorgaande niet aannemelijk heeft gemaakt dat invoering van het alternatief voor verweerster onevenredig bezwarend is. De Commissie is daarom van oordeel dat, nu sprake is van een alternatief  middel dat minder onderscheidmakend is en dat voor verweerster niet onevenredig belastend is, het middel niet noodzakelijk is om het doel te bereiken. Het onderscheid naar arbeidsduur is ook om deze reden niet objectief gerechtvaardigd.

 

3.16 Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid maakt op grond van een verschil in arbeidsduur door haar geen compensatie te geven voor de erkende feestdagen die op haar roostervrije dagen vallen, zoals verboden in artikel 7:648 BW.

 

 

4 Oordeel

 

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat SNS REAAL N.V. jegens [. . . ] verboden onderscheid maakt op grond van een verschil in arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden.

 

Aldus gegeven te Utrecht op 26 april 2012 door mr. E.J.M. Hofhuis, voorzitter, lid van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. R. Kouwenhoven, secretaris.

 

 

mr. E.J.M. Hofhuis 

namens deze,

mr. Ch.M. van der Bas 

Ondervoorzitter

 

mr. R. Kouwenhoven