Na twee keer uitstel kwam de Hoge Raad vrijdag 24 maart jl dan toch eindelijk met de lang verwachte uitspraak in de Deliveroo-zaak. Heeft een Deliveroo bezorger nu wel of niet een arbeidsovereenkomst? De uitspraak is van de ene kant verheugend en anderzijds teleurstellend. (1)
De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het Hof Amsterdam. Het Hof was al tot de conclusie gekomen dat de maaltijdbezorgers van het platform Deliveroo een arbeidsovereenkomst hadden met Deliveroo. Zij zijn geen zelfstandige. Dat is een overwinning op de eerste plaats voor de bezorgers en op de tweede plaats voor de FNV, die deze procedure namens de bezorgers voerde. Teleurstellend is echter dat de Hoge Raad geen nieuwe visie gaf op de vraag wanneer er nu sprake is van een arbeidsovereenkomst in een veranderende arbeidsmarkt met nieuwe werkvormen zoals platformwerk.
Inleiding
Deliveroo is een bedrijf dat maaltijden bezorgt. Via een platform ontvangen bezorgers opdrachten om bij restaurants maaltijden op te halen en deze, veelal per fiets of scooter, te bezorgen bij de klant. In eerste instantie kwam Deliveroo met de maaltijdbezorgers arbeidsovereenkomsten overeen. Na een tijdje verstrekte Deliveroo echter nog slechts een ongetwijfeld van de Zuid-as afkomstige overeenkomst van opdracht (de tijdelijke arbeidscontracten werden niet meer verlengd. Deze werden vervangen door opdrachtovereenkomsten). De bezorger had in dit nieuwe contract meer vrijheid om opdrachten te weigeren en hij kon zich laten vervangen door iemand anders. Twee bepalingen die erop zouden duiden dat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst: geen gezag om dat je opdrachten kunt weigeren (je kunt onttrekken aan gezag) en geen plicht de arbeid zelf te verrichten. De bezorger was geen werknemer meer, maar een zelfstandige, een ZZP-er.
In 2018 stapte een werknemer naar de rechter om toch een arbeidsovereenkomst af te dwingen. Hij verloor echter de procedure. Daarna nam de FNV de kwestie over. De FNV had bij diezelfde rechter en later in hoger beroep bij het Hof wel succes. Zowel de kantonrechter als het Hof oordeelden dat er wel degelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Daarop ging Deliveroo in cassatie bij de Hoge Raad.
Voorgeschiedenis
Om te bepalen of we van doen hebben met een arbeidsovereenkomst of met een overeenkomst van opdracht is heel lang het arrest Groen-Schoevers van belang geweest. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat bij het bepalen of de overeenkomst een arbeidsovereenkomst is eerst gekeken dient te worden naar de bedoeling van partijen. Die bedoeling kan blijken uit de wijze waarop partijen die overeenkomst vorm gegeven hebben. Daarbij is niet een van de elementen van artikel 7:610 BW (arbeid, loon en gezag) doorslaggevend. Wel kan de maatschappelijke positie van partijen nog een belangrijke rol spelen.(2)
In 2020 kwam de Hoge Raad daar enigszins op terug. In het zogenaamde IOAW-arrest (X/gemeente Amsterdam). De Hoge Raad liet weten minder belang te hechten aan de partijbedoeling bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. (3) Aan de hand van het Haviltex-criterium (“…de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten….”) dienen alle rechten en plichten, die partijen zijn overeengekomen, beoordeeld te worden. Blijkt daaruit dat er sprake is van arbeid, loon en gezag dan is aan artikel 7:610 BW (dit artikel is immers van dwingend recht) voldaan en is er dus sprake van een arbeidsovereenkomst. (4)
De maatschappij, de maatschappelijke verhoudingen en de arbeidsmarkt veranderen. Is het criterium om te bepalen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst wel voldoende of goed genoeg om ook toe te passen op nieuwe arbeidsrechtelijke vormen zoals het platformwerk? Daarnaast groeit het aantal ZZP-ers. Wordt er door werkgevers geen misbruik gemaakt van schijnconstructies om te ontkomen aan de werkgeversverplichtingen, omdat het hebben van een arbeidsovereenkomst duur kan zijn en er veel verplichtingen aan verbonden zijn (te denken valt aan een cao, minimumloon, loon bij ziekte en verlof, pensioen e.d.). Is er niet een helder criterium te geven voor de arbeidsovereenkomst, zodat schijnconstructies vermeden kunnen worden?
De hoop was gericht op de Deliveroo zaak. Met name ook omdat de advocaat-generaal in haar advies had aangegeven wel uit te willen gaan van een criterium dat enerzijds meer zou passen bij het Europees arbeidsrechtelijk criterium (meer kijken naar het onderscheid van ondernemerschap) en praktischer zou zijn (inbedding van het werk in de organisatie betekent dat er automatisch gezag wordt uitgeoefend). (5)
Belangrijk is nog te weten dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mevrouw Van Gennip, op 5 juli 2022 een brief naar de Tweede Kamer zond, waarin zij mededeelt dat de regering bezig is (mede naar aanleiding van her rapport van de Commissie Regulering van Werk en het SER middellangetermijnadvies 2021-2025) met de regulering van ZZP-ers naar aanleiding van richtsnoeren van de Europese Commissie, met verduidelijking van het gezagscriterium, met een rechtsvermoeden bij platformwerk en met de handhavingsmogelijkheden. (6)
De uitspraak
Eerst formuleert de Hoge Raad nogmaals, als vaststaand, de regel uit het IOAW-arrest: om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een overeenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. (7)
De Hoge Raad vervolgt met de mededeling dat de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband gezien. Daarna noemt de Hoge Raad een hele rits van gezichtspunten die je daarbij met name zou kunnen betrekken.(8) Voor meer nadere regels of uitgangspunten ziet de Hoge Raad geen aanleiding, omdat dit immers de aandacht heeft van de wetgever. De Hoge Raad ziet daarom geen aanleiding voor een nadere rechtsontwikkeling.(9)
Deliveroo had naar voren gebracht dat de mate van vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden en de in de overeenkomst neergelegde vrijheid om zich te laten vervangen duidelijk maakten dat het in casu om een overeenkomst van opdracht ging. De Hoge Raad geeft aan dat deze bepalingen in de overeenkomst op zichzelf niet onverenigbaar zijn met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Je moet immers naar alle feiten en omstandigheden van het geval in onderling verband kijken. Het gaat om een holistisch oordeel. Het Hof heeft door alle feiten en omstandigheden met elkaar in verband te brengen en daarmee tot de conclusie te komen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft haar oordelen voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De Hoge Raad verwerpt dan ook het beroep van Deliveroo.(10)
Commentaar
De Hoge Raad blijft bij haar standpunt zoals geformuleerd in het IOAW-arrest. Voor nadere algemeen regels of uitgangspunten is geen plaats, omdat dat aan de wetgever is en die is daar mee bezig. Het staat niet het arrest, maar dat moge blijken uit de brief van minister Van Gennep. Desalniettemin zijn er een paar interessante overwegingen.
Advocaat-generaal De Bock vond dat bij platformwerk het gezagscriterium het belangrijkst is. Als je werk ingebed is in de organisatie, betekent dat automatisch dat er sprake is van gezag. De Hoge Raad gaat niet van dit startpunt uit. Wel komt die inbedding van het werk terug in de overwegingen. De inbedding van het werk is bij de Hoge Raad een van de omstandigheden van het geval die balen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.(11)
De Hoge Raad overweegt niet in de reeks uitgangspunten maar in een aparte zin dat voor het bepalen van de arbeidsovereenkomst ook van belang is of degene die werkt verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt. De Hoge Raad geeft daarbij ook enkele uitganspunten die daarbij van belang kunnen zijn: het verwerven van reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, aantal opdrachtgevers, duur van de opdrachten. Het lijkt alsof de Hoge Raad hier meer bij het Europese criterium van de arbeidsovereenkomst wil aansluiten. (12)
Een ander bijzondere overweging gaat over het gewicht van contractuele bedingen, zoals de vrijheid opdrachten te weigeren of de vrijheid om zich te laten vervangen. De vraag of deze mede bepalend zijn voor een arbeidsovereenkomst vindt de Hoge Raad dat deze niet bepalend zijn hangt af van de mate waarin deze bedingen daadwekelijk betekenis hebben. Wordt er in de praktijk bijvoorbeeld nooit gebruik gemaakt van die vrijheden, dan kunnen zij niet bepalend zijn.
De Bock gaf over de vrijheid je te laten vervangen nog aan dat het zelf verrichten van het werk niet onder de vereisten van artikel 7:610 BW valt (gezag, loon, arbeid). De plicht als werknemer zelf de werkzaamheden uit te voeren staat pas in artikel 7:659 BW. De Hoge Raad komt daar niet op terug. De Hoge Raad ziet het zelf verrichten van de werkzaamheden mogelijk als een van de rechten en plichten die partijen in de arbeidsovereenkomst kunnen overeenkomen en via de Haviltexmaatstaf ingevuld moeten worden en mede als een van de feiten en omstandigheden de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst kunnen bepalen.
Tot slot: helaas dus geen nadere regels of uitgangspunten voor het bepalen van de arbeidsovereenkomst. Wel enkele bijzondere overwegingen. Maar vooral de wetgever is nu aan zet om de kwalificatie van wat een arbeidsovereenkomst is toekomst-proof te maken.
Voetnoten:
- HR 24-3-2023, ECLI:NL:HR:2023:443
- HR 14-11-1997,ECLI:NL:HR:1997:ZC2495
- HR 6-11-2020, ECLI:NL:HR:2020:1746
- HR 13-3-1981, NJ 1981, 635
- ECLI:NL:PHR:2022:578
- Brief van 5-7-2022, inhoudende Hoofdlijnen Arbeidsmarkt; “In welk land willen wij leven?”, eindrapport Commissie Borstlap; advies SER 2-6-2021.
- Rechtsoverwegingen 3.2.3 en 3.2.4.
- Rechtsoverweging 3.2.5
- Rechtsoverweging 3.2.6
- Rechtsoverweging 3.3.4 tot en met 3.4
- Rechtsoverweging 3.2.5
- Advies De Bock, overweging 15.12 tot en met 15.15.
No Comments