Arbeidsrecht
Overeenkomst van opdracht of toch een
arbeidsovereenkomst?
De overeenkomst van opdracht lijkt steeds
meer aan populariteit te winnen; met name hoog opgeleiden lijken
vaker te kiezen voor de 'vrijheid' van de overeenkomst van opdracht.
Het onderscheidende kenmerk tussen de arbeidsovereenkomst en de
overeenkomst van opdracht is immers het ontbreken van de gezagsverhouding.
Dit neemt niet weg dat rechters zich met grote regelmaat moeten
buiten over het vraagstuk of de overeenkomst van opdracht wel
daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht is en geen arbeidsovereenkomst.
Het zal niet verbazen dat zo'n procedure
vaak door de opdrachtnemer wordt aangespannen als hij ziek wordt
(en geen fee ontvangt) of als de overeenkomst tegen zijn zin wordt
beëindigd. Alsdan willen opdrachtnemers vaak toch aanspraak maken
op de beschermende bepalingen van boek 7 BW. In deze bijdrage
wordt uitsluitend het civielrechtelijke aspect ter zake besproken.
Dit neemt niet weg dat de Belastingdienst en het UWV zich regelmatig
op het standpunt stellen dat geen sprake is van een overeenkomst
van opdracht, maar een arbeidsovereenkomst / dienstbetrekking.
Is van dit laatste sprake, dan dient door de werkgever/opdrachtgever
loonbelasting en premies werknemersverzekeringen te worden ingehouden
en afgedragen. De fiscaalrechtelijke aspecten van de overeenkomst
van opdracht laat ik even voor wat zij zijn, met name nu de nieuwe
VAR-verklaring daarin veel duidelijkheid heeft gebracht.
Groen/Schoevers
Bij de civielrechtelijke kwalificatie van een overeenkomst van
opdracht geldt het arrest van de Hoge Raad inzake Groen/Schoevers
(JAR 1997/263) als startpunt. Voor dit arrest kende de Hoge Raad
bij de beoordeling van een overeenkomst veel betekenis toe aan
de wijze waarop partijen in de praktijk aan de overeenkomst uitvoering
gaven, maar bij Groen/Schoevers wordt de nadruk gelegd op de (initiële)
partijbedoeling. De Hoge Raad zegt in zijn arrest dat de inhoud
van de overeenkomst bepaald wordt door de partijbedoeling, 'mede
in aanmerking genomen' de wijze waarop partijen aan de overeenkomst
feitelijk uitvoering geven. Daarbij moet worden gekeken naar het
totale plaatje. Vervolgens zijn er in de literatuur twee lezingen
ontstaan, te weten (a) wezen gaat voor schijn; de feitelijke uitvoering
kan de partijbedoeling altijd terzijde stellen versus (b) de partijbedoeling
staat voorop. Is de partijbedoeling onduidelijk, dan dient te
worden gekeken naar de uitvoering. Is de partijbedoeling duidelijk,
dan zou de wijze van uitvoering niet meer ter zake doen.
De Hoge Raad heeft na het Groen/Schoevers-arrest
nog zes arresten gewezen die betrekking hebben op de kwalificatie
van een tussen partijen geldende overeenkomst(1) . Met name uit
de arresten UvA/Beurspromovendi en Van Houdts/BBO valt af te leiden
dat de partijbedoeling niet (langer) prevaleert. Zo had in het
arrest UvA/Beurspromovendi de Universiteit met de Beurspromovendi
een zogenaamde beursovereenkomst (en expliciet geen arbeidsovereenkomst)
gesloten. Desalniettemin leidde de feitelijke uitvoering van de
overeenkomst ertoe dat toch sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Hieruit volgt dat de oorspronkelijke bedoeling van partijen derhalve
een gelijkwaardige afwegingsfactor vormt naast de uitvoering van
de overeenkomst in de praktijk. Daarmee is de hiervoor genoemde
lezing onder (b) niet (meer) de juiste.
Het is derhalve van belang dat de partijbedoeling
overeenstemt met de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.
In de praktijk zien wij nog wel eens dat partijen de overeenkomst
benoemen als een overeenkomst van opdracht, terwijl op voorhand
al duidelijk is dat feitelijk sprake is van een gezagsverhouding
en daarmee een arbeidsovereenkomst. Opdrachtgevers dienen erop
bedacht te zijn dat de bedoeling van partijen wordt ingekleurd
door de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.
Rest nog de vraag of opdrachtgevers
minder risico lopen indien de opdrachtnemer via zijn B.V. werkzaamheden
verricht. Op dit moment lijkt de tendens te zijn dat een werknemer
alleen een natuurlijk persoon kan zijn. Dit betekent dat de opdrachtnemer
die zichzelf via zijn B.V. 'verhuurt' geen arbeidsovereenkomst
kan claimen. Zowel de Hoge Raad als het gerechtshof Amsterdam
hebben zich in die zin uitgelaten. Wel heb ik begrepen dat er
momenteel een procedure bij de Hoge Raad aanhangig is over dit
aspect. Het is derhalve afwachten of deze lijn wordt doorgezet.
Dit neemt niet weg dat opzetjes uiteraard niet aan te bevelen
zijn. De kantonrechter te Amsterdam zette namelijk een streep
door de constructie waarbij partijen een overeenkomst van opdracht
waren aangegaan en er later een B.V. tussen geschoven werd.
(1)Van der Male/Den Hoedt (JAR 2003/263),
Diosynth/Groot (JAR 2005/15), UvA/Beurspromovendi (JAR 2006/119),
ANWB/Slipinstructrice (JAR 2006/244), Van Houdts/BBO (JAR 2007/19)
en ABN AMRO/Malhi (JAR 2002/100).
Recht toe Recht aan, nr. 4 2007
Mr drs E. Schoenmaker - Tijsseling, Van
Benthem & Keulen
e-mail: eschoenmaker@vbk.nl
tel. : 030-25 95 537
Wanneer
u een artikel of passage wilt overnemen, verzoeken wij u de bron te vermelden
en ons een exemplaar van uw publicatie te zenden.
Van Benthem & Keulen,
Euclideslaan 51,
Postbus 85005, 3508 AA Utrecht,
Telefoon (030) 2 595 959,
Fax (030) 2 595 500