Afl. 2007/33

Hoe soft is ons contractenrecht?

Een contractenrecht waarin Baris/Riezenkamp (NJ 1958, 67) de toon aangeeft - partijen letten behalve op hun eigen belang ook op de gerechtvaardigde belangen van de ander - is een soft contractenrecht, althans in vergelijking met het Anglo-Amerikaanse contractenrecht (Huls, in Contractvrijheid, 1999, p. 401). Er is wel gesteld dat in ons contractenrecht te zeer van het beeld werd uitgegaan dat één der partijen consument is, zodat ons algemeen deel, hoewel uiteraard breder toepasselijk, in de kern vooral consumentencontracten-recht zou zijn. Eén van de gevolgen zou zijn dat grote ondernemingen, de harde jongens, zich afwenden (afwijken) van het model van het BW en hun heil niet (meer) bij de gewone rechterlijke macht zoeken maar in arbitrage. Het schrikbeeld is een rechter die beter dan partijen weet wat goed voor hen is, die afwijkt van de letter van de overeenkomst of onder de noemer van redelijkheid en billijkheid zelfs het pact terzijde schuift. Tjittes pleitte daarom voor een contractenrecht voor ondernemers, waarvan hij tot zijn vreugde in de jaren 90 ook enkele contouren meende te herkennen. Illustratief is Matatag/De Schelde (NJ 1995, 389) waarin de Hoge Raad juist in de verhouding tussen (grote) ondernemingen terughoudendheid predikt bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Pacta sunt ser-vanda!

Waar dat voorbeeld nog past in een lijn van differentiatie - al naar gelang de hoedanigheid van betrokken partijen is een harde dan wel meer softe benadering aan de orde - is mijn indruk dat het algemene deel de afgelopen jaren als zodanig 'verhardt'. Wordt het algemeen deel inmiddels meer ondernemers- dan consumentencontractenrecht? Een aantal ontwikkelingen suggereert dat.

In de eerste plaats is daar DSM/Fox (NJ 2005, 493) waaruit blijkt dat de klassieke Haviltex-doctrine wel degelijk ruimte biedt voor een meer tekstuele dan contextuele uitleg. In de tweede plaats heeft de Hoge Raad in CBB/JPO (NJ 2005, 467) niet alleen afgerekend met het op Plas/Valburg (NJ 1983, 723) gebaseerde beeld dat de onderhandelingsfase een 3-fasenstructuur heeft met 'opklimmende' verplichtingen en afnemende vrijheid, maar is hij zeer terughoudend bij het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid. In de sleutel van rechterlijke terughoudendheid staat ook de jongste rechtspraak met betrekking tot de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en matiging van een contractuele boete. 'Onaanvaardbaar' is het trefwoord: onverkorte toepassing van het overeengekomene blijft alleen uit wanneer zij tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat zou leiden (NJ 2005, 141 GTI/Zürich) en rechterlijke matiging van een overeengekomen boete is pas mogelijk wanneer toewijzing zou leiden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat (NJ 2007, 262 Intrahof/Bart Smit). Als de boodschap inderdaad is dat de rechter 'in zijn hok' moet blijven, zal dat in het bijzonder de commerciële praktijk aanstaan. Zij kan ook goed uit de voeten met het vasthouden door de Hoge Raad aan het recht op ontbinding voor de teleurgestelde crediteur: slechts bij uitzondering is ontbinding niet toegestaan. Op deze uitzondering moet de debiteur echter gemotiveerd een beroep doen; ambtshalve onderzoek, een actieve rechter, is uit den boze (NJ 2007, 343 Fisser/Tycho). Hoewel dit nauw aansluit bij tekst en structuur van art. 6:265, lijkt de achterliggende gedachte belangrijker: wanneer haar vertrouwen geschonden is, moet de wederpartij haar vrijheid kunnen hernemen. Daarmee geldt een duidelijke regel waar partijen op kunnen bouwen.

Méér dan een tiental jaar geleden hecht de Hoge Raad aan contractvrijheid en verbindende kracht en aan partijen die hun eigen boontjes doppen. Méér dan destijds houdt hij de rechter op afstand: slechts bij uitzondering grijpt deze in de verhouding in.

Ik geef toe dat een enkele ontwikkeling dan vragen oproept. Zo is het ingebrekestellingsvereiste op zijn retour. De Hoge Raad is bereid 'snel' onmogelijkheid van nakoming aan te nemen (bijv. bij een voortdurende verplichting) (NJ 2007, 343 Fisser/Tycho) en via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 'nieuwe' gevallen van verzuim van rechtswege (art. 6:83) aan te nemen (NJ 2003, 257 Fraanje/Götte). Wat hem beweegt is niet zeker, maar waarschijnlijk ziet hij liever een reële inhoudelijke oplossing van het geschil dan strikte toepassing van het systeem, waarin partijen zich kunnen verschuilen achter (het ontbreken van) een formaliteit. De prijs is hoog: rechtsonzekerheid op een voor de praktijk zeer belangrijk punt. Mij komt daarom goed uit dat de Hoge Raad - geschrokken van alle zaken rond de vraag 'wel of niet een ingebrekestelling?'? - in Brocacef/Simons (NJ 2007, 176) - ongevraagd - het hoofdregel (ingebrekestelling)- en uitzonderingsmodel benadrukt.

Wat mij slecht uitkomt, is dat de Hoge Raad ruimte laat voor tussenoplossingen in het kader van art. 6:248 nota bene in een zaak waarin twee grote partijen - Universal Pictures en verzekeraars - tegenover elkaar staan (NJ 2006, 378). De praktijk wordt daarmee overgeleverd aan rechterlijke creativiteit waar zij die niet wil en met rechtsonzekerheid geconfronteerd. En ook een andere recente ontwikkeling geeft weliswaar aan de rechter een handvat een redelijke oplossing te creëren, maar brengt onnodig veel rechtsonzekerheid met zich. Ik doel op de benadering van de klachtplicht (art. 6:89 en 7:23): de crediteur die niet tijdig protesteert, verliest zijn rechten. Bij de toepassing van de hier aan de orde zijnde onderzoeks- en mededelingsplicht verkiest de Hoge Raad vooralsnog een op maat van het geval gesneden oplossing boven houvast voor de rechtspraktijk; buiten consumentenkoop geldt, anders dan vele rechters en ook AG Wuisman suggereerden, geen vaste termijn (bijvoorbeeld van 2 maanden), ook niet als uitgangspunt (RvdW 2007, 636 Pouw/Visser). Kennelijk is de Raad, nu hij zwaar inzet op de omstandigheden van het geval, bereid de prijs van rechtsonzekerheid te betalen. Liever 'Einzelfallgerechtigkeit' dan een 'hard-and-fast-rule'. Ik sluit echter niet uit dat de Hoge Raad aan het begin van zo'n nieuwe ontwikkeling, de klachtplicht lijkt net 'ontdekt', eerst afwacht om later de leiding te nemen, zoals hij eerder aan het front van uitleg - 'Haviltex' of 'CAO'? - deed.

Dat neemt niet weg dat de ontwikkelingen tot op zekere hoogte tegenstrijdig zijn. Per saldo zie ik wel degelijk een verharding van ons contractenrecht. Wellicht dat onze hoogste rechter met dit meer op ondernemerscontractenrecht geschoeid algemeen deel terrein wil terugwinnen op de concurrentie. Het bijzondere deel, zeg maar Boek 7, wordt dan het domein van het consumentencontractenrecht en uiteraard - waar nodig - biedt het algemene deel ruimte voor bijzondere bescherming voor consumenten. Dat is echter wat anders dan uitgaan van een algemeen 'beschermingsmodel' dat slecht aansluit bij de wensen van grote delen van de praktijk en hen in wezen wegjaagt. Nu pas maakt het algemeen deel dat predikaat werkelijk waar.

Ton Hartlief


© Kluwer 2007