Wij hebben een bankier in de familie. Zo heeft elke familie wel wat. Bankiers hebben het zwaar momenteel, met de kredietcrisis. Maar mijn bankier wond zich op over iets heel anders: op de dag waarop HR 21 maart 2008, nr. 43 050 (een KB Lux-zaak) werd gewezen, stuurde hij mij een sms-je: sinds wanneer is heling door de fiscus toegestaan? Dit is een vraag in de soort 'wanneer bent u opgehouden uw vrouw te slaan?', en wij zijn er tijdens de koffie na een familiediner vorige week eens goed voor gaan zitten.
Het arrest zegt dat de Nederlandse fiscus bij de belastingheffing én de beboeting van belastingontduiking gebruik mag maken van microfiches met gegevens van Nederlandse rekeninghouders bij Kredietbank Luxembourg, ook als die fiches zijn verduisterd en op onduidelijke wijze in handen van de Belgische justitiële autoriteiten zijn geraakt (die ze aan de Belgische fiscale autoriteiten hebben gegeven, die kopieën aan de Nederlandse fiscus hebben gegeven).
Mijn bankier wond zich op over twee dingen: overheidsheling en schending van een wettelijk bankgeheim. Voor hem was het allemaal heel simpel en misschien denken veel mensen er zo over: (i) de overheid behoort geen voordeel te trekken uit misdrijf en de fiscus wist dat de microfiches verduisterd waren, al dan niet met het oogmerk om de bank te chanteren, en (ii) de ene Staat behoort niet mee te werken aan en te profiteren van overtreding van de (bankgeheim)wetgeving van de andere Staat.
Nu, dit zijn inderdaad heldere en principieel welluidende standpunten. Maar, zo wierp ik tegen: (i) die andere Staat behoort toch evenmin mee te werken aan overtreding van de (belasting)wetgeving van de eerste Staat, (ii) niemand stelde dat het bewijs onbetrouwbaar zou zijn, en (iii) België en Nederland hebben geen strafbare feiten aangemoedigd en Nederland mag ervan uitgaan dat België zich gedragen heeft.1 De strafkamer van de Hoge Raad heeft in de KB Lux-affaire al een keer overwogen dat:2 '3.9. (...) niet is gebleken dat overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zouden zijn bij de diefstal of de verduistering van de documenten van KB-Lux of op enige andere wijze frauduleus gedrag van ex-werknemers van KB-Lux hebben geïnitieerd of gefaciliteerd. 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat het bewijsmateriaal door diefstal of verduistering, gepleegd door particulieren, is verkregen niet in de weg staat aan gebruik van dat bewijsmateriaal in een strafzaak, getuigt dan ook niet van een verkeerde rechtsopvatting.'
Ik raakte op dreef en poneerde nog twee argumenten die - toegegeven - wel steeds politieker en van een afnemend grensnut begonnen te worden: (iv) het algemene belang (hier het belang bij gelijkheid voor de publieke lasten en bij vervolging van strafbare feiten) is voor de Rijksoverheid een algemene vervolgingsuitsluitingsgrond, en (v) het is niet 'de overheid' die van de informatie op de microfiches voordeel trekt, maar de belastingbetalers die wél hun aan fiscale verplichtingen voldoen, zoals hij en u en ik.
Nu is elk argument, hoe goed ook, waardeloos voor degene die er niet door overtuigd wordt, en mijn gesprekspartner bleef roepen: 'het is heling!' Helemaal ongelijk had hij trouwens niet, want ook al had hij de helingsbepalingen niet gelezen, toegegeven moet worden dat art. 416(1)(a) Sr de opzetheler omschrijft als
'hij die een goed verwerft (...) terwijl hij ten tijde van de verwerving (...) wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof'.
Daar laat de Nederlandse fiscus zich niet zo gemakkelijk onder uit redeneren zonder aan de noodrem van de algemene strafuitsluitingsgrond te trekken. Bovendien haalde mijn bankier de recente Liechtensteinse bankgeheim-affaire erbij: dat was toch geen spontaan ontvangen of bij een huiszoeking aantreffen van verduisterde bankgegevens meer, maar koop van gestolen waar door de overheid: de Duitse inlichtingendienst BND betaalde
Ik merkte aarzelend op dat dit misschien inderdaad heling is en daarmee onrechtmatig, maar niet onrechtmatig jegens de zwartspaarders; hoogstens jegens de bank. Daarmee worden de gegevens dus niet onbruikbaar als de betrouwbaarheid niet wordt betwist. Mijn bankier keek mij aan alsof hij de mannen met de witte jassen wilde bellen: sinds wanneer is de relativiteitsleer bedoeld om overheidsheling af te dekken? Ik werd wat ongemakkelijker, want inderdaad: als algemeen bekend is dat overheden miljoenen betalen voor fiscaal interessante gestolen bedrijfsinformatie, het moeilijk is om vol te houden dat die overheden geen strafbaar gedrag initiëren of faciliteren. Dat Luxemburgse, Zwitserse en Liechtensteinse bankgeheimen een belemmering voor fiscale rechtvaardigheid en voor een level kapitaalmarkt zijn, is niet echt een excuus voor de uitloving van aanzienlijke beloningen voor strafbaar misbruik van vertrouwensposities; dan gaan we ook bewijsrechtelijk over de fatsoensgrens die de belastingkamer stelde:3
'(...). Gebruik van vorenbedoelde bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.'
Mijn bankier liet zijn sigaar uitgaan, grijnsde sardonisch en zei: 'En nu nog iets heel anders: die
Peter Wattel
NOTEN
1. [Terug]
Zie het Rodriguez-arrest van het EHRM (NJ 2002, 102).
2. [Terug]
HR 14 november 2006, NJ 2007, 179.
3. [Terug]
HR 1 juli 1992, BNB 1992/306.