Parket bij de Hoge Raad, 29-01-2014 / 12/04123


ECLIECLI:NL:PHR:2014:55
Datum29-01-2014
InhoudsindicatieMet ingang van 1 juli 2008 zijn (opbrengsten uit) kansspelautomaten overgeheveld van de omzetbelasting (destijds 19%) naar de kansspelbelasting (29%). Belanghebbende in deze zaak is een ondernemer wiens bedrijfsactiviteiten onder meer daarin bestaan dat zij bij haar in eigendom zijnde kansspelautomaten tegen vergoeding ter beschikking stelt aan gelieerde vennootschappen. Zij stelt zich kort weergegeven op het standpunt dat haar activiteiten niet leiden tot belastingplicht op grond van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) zoals die vanaf 1 juli 2008 luidt en, zo dit wel het geval is, dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met het eigendomsgrondrecht als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP). Rechtbank Haarlem oordeelde dat op grond van de per 1 juli 2008 ingevoerde wetgeving terecht kansspelbelasting is geheven van belanghebbende en dat de wetgeving niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Hof Amsterdam (hierna: het Hof) volgde het eerste oordeel van de Rechtbank. Het Hof nam echter wel een schending van artikel 1 van het EP aan, op grond dat de per 1 juli 2008 gewijzigde wetgeving als geheel niet aan het fair balance-vereiste voldoet. Naar het oordeel van het Hof is sprake van een dermate vergaande vorm van regulering van eigendom, dat de wetgever niet ontkomt aan het verlenen van compensatie. In dat kader heeft het Hof geoordeeld dat op grond van artikel 8:73, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het onderzoek over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade moet worden heropend. Belanghebbende en de staatssecretaris van FinanciŽn (hierna: Staatssecretaris) hebben tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij diverse middelen voorgesteld. De middelen hebben betrekking op de maatstaf van heffing en de aanwijzing van de belastingplichtige in de Wet KSB, de houdbaarheid van de wetswijziging in het licht van artikel 1 van het EP, de gevolgen van schending van artikel 1 van het EP waaronder de mogelijkheid tot het toekennen van een schadevergoeding op grond van artikel 8:73, lid 2, van de Awb , en de door het Hof aan belanghebbende toegekende tegemoetkoming in haar proceskosten. Advocaat-Generaal Van Hilten is in haar conclusie en de daarbij behorende bijlage uitgebreid op de aan de kaak gestelde problematiek ingegaan. Belastingplicht, belastbaar feit en maatstaf van heffing Zij leidt uit het bepaalde in artikel 1, lid 1, aanhef en onderdeel a, en lid 2, van de Wet KSB, juncto artikel 30h van de Wet op de kansspelen af dat als belastingplichtige voor de kansspelbelasting is aangewezen de exploitant, dat wil zeggen de eigenaar van een of meer speelautomaten die bedrijfsmatig worden gebruikt. Uit het bepaalde in artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Wet KSB volgt haars inziens logischerwijs dat het belastbaar feit ook al is dat niet expliciet in een afzonderlijke bepaling in de Wet KSB opgenomen wordt gevormd door het bedrijfsmatig (laten) gebruiken van kansspelautomaten. Hoewel artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet KSB volgens de A-G geen schoonheidsprijs verdient, meent zij dat de maatstaf van heffing voor alle gevallen waarin sprake is van een brutospelopbrengst is neergelegd in de eerste zinsnede: geheven wordt dan over die brutospelopbrengst. Uit de tekst van de tweede zinsnede valt niet op te maken dat een uitzondering geldt voor kansspelautomaten. Daarnaast is een andere visie niet in overeenstemming met hetgeen in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt, met doel en strekking van de Wet KSB, en past het ook niet in een wetssystematische uitlegging. Artikel 1 van het EP A-G Van Hilten kan zich vinden in de oordelen van het Hof dat sprake is van regulering van eigendom, dat de inbreuk die met de kansspelbelastingheffing wordt gemaakt op het eigendomsrecht wetgeving voldoende in overeenstemming is met het nationale recht (lawfulness), en een legitiem doel in het algemeen belang dient. Wat betreft de vereiste fair balance tussen het met de inbreuk gediende algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu, volgt de A-G het oordeel van het Hof niet. Bij de fair balance-toets is haars inziens de individuele (buitensporige) last altijd relevant. Van de (vele) aspecten die bij de beoordeling van de vereiste fair balance een rol kunnen spelen, gaat de A-G in op structurele verliesposities en de mogelijkheid tot aanpassing aan de nieuwe situatie, het bewust aanvaarden van risico op structurele verliessituaties door de wetgever en compensatie. Zij komt tot de conclusie dat de wijziging in de kansspelbelastingwetgeving op zichzelf beschouwd nog niet noopt tot de slotsom dat reeds op het niveau van de wetgeving moet worden vastgesteld dat de wetgever de op grond van artikel 1 van het EP vereiste fair balance niet in acht heeft genomen. In zoverre heeft het Hof in de onderhavige zaken haars inziens een onjuiste beslissing genomen. Daarmee is nog niet gezegd dat in individuele gevallen geen sprake kan zijn van een zodanige excessive burden dat sprake is van disproportionaliteit, maar dat zal met inachtneming van bijkomende last-verzwarende omstandigheden door een verwijzingshof op individueel niveau beoordeeld moeten worden. Tot die omstandigheden kunnen onder meer worden gerekend het ingestelde rookverbod, de herzieningsregels in de omzetbelasting, inhoud van lopende contracten en (geen) uitstel van betaling. Voor het geval de Hoge Raad desondanks van oordeel is dat de wetgever de fair balance heeft geschonden, gaat de A-G in op de wijze waarop herstel van de schending dient plaats te vinden. Zij meent dat uit het zogenoemde varkenshoudersarrest noch uit het EVRM en (andere) rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM niet volgt dat ingeval nationale regelgeving in strijd is met artikel 1 van het EP, deze wetgeving per se (geheel) buiten toepassing moet blijven. Schadevergoeding ex artikel 8:73 van de Awb Over de toepassing van artikel 8:73 van de Awb door het Hof merkt A-G Van Hilten op dat de rechter bij zijn beslissing in de hoofdzaak (ook) moet beslissen dat aanleiding bestaat voor toekenning van een schadevergoeding alvorens kan worden overgegaan tot heropening van het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over (slechts) de omvang van de schadevergoeding, een en ander als voorzien in artikel 8:73, lid 2, van de Awb. Hoewel het Hof in zijn dictum het onderzoek heropent met het oog op een nadere uitspraak over de omvang van de aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding, blijkt volgens de A-G uit zijn overwegingen dat het Hof zich er (nog) niet van heeft vergewist dat er gronden zijn voor toekenning van een schadevergoeding. Indien de Hoge Raad oordeelt dat aan de toepassing van artikel 8:73 van de Awb wordt toegekomen, dient haars inziens verwijzing te volgen voor een nader onderzoek naar gronden voor toekenning van een schadevergoeding, althans indien het in cassatie door de Staatssecretaris bestreden oordeel van het Hof dat belanghebbende een verzoek om schadevergoeding ex artikel 8:73 heeft gedaan, stand houdt. De A-G meent namelijk dat een bestuursrechter geen verzoek om toekenning van schadevergoeding ex artikel 8:73 van de Awb mag aannemen, zonder zich in voorkomend geval voor het sluiten van het onderzoek te vergewissen of de belanghebbende een beroep deed (of wilde doen) op artikel 8:73 van de Awb. Het zomaar aannemen van een verzoek in de zin van artikel 8:73 van de Awb, leidt er immers toe dat de bestuursrechter de mogelijkheid voor de belanghebbende om voor een schadevergoeding naar de civiele rechter te stappen, doorkruist. Bovendien wordt hierdoor het bestuursorgaan de mogelijkheid van verweer ontnomen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond moet worden verklaard en dat verwijzing moet volgen.
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2011:BO5046 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2013:1206 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2010:BL1943 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2001:AD5493 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2013:973 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2012:BX4029 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2014:1524 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2007:BB3489 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:RVS:2010:BM0231 ★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2013:1434 ★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2010:BM9232 ★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2010:BL8869 ★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2003:AF7557 ★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5430 ★★★
Gerelateerd ECLI:NL:PHR:2013:BZ3546 ★★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2007:BA7736 ★★★
Gerelateerd ECLI:NL:RVS:2011:BR2313 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2003:AF7970 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:1999:AA3868 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:1999:AA3866 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1902 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:PHR:2009:BD5468 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2008:AZ0890 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:CRVB:2006:AY6041 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:CRVB:1995:AK5987 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:RBHAA:2010:BM8552 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2008:BC3719 ★★
Gerelateerd ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3497
Gerelateerd ECLI:NL:HR:2014:1524 ★★★★★
Gerelateerd ECLI:NL:PHR:2015:545
Gerelateerd ECLI:NL:PHR:2014:1870