Rechtbank Midden-Nederland, 11-01-2017 / C/16/398441 / HL ZA 15-231


ECLI:NL:RBMNE:2017:109

Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid, selectieve betaling, profiteren van wanprestatie, vereenzelviging, uitvoerbaar bij voorraad
Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Uitspraakdatum
2017-01-11
Publicatiedatum
2017-01-31
Zaaknummer
C/16/398441 / HL ZA 15-231
Procedure
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • AR 2017/538
  • OR-Updates.nl 2017-0065
  • INS-Updates.nl 2017-0095
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel rechthandelskamer


locatie Lelystad


zaaknummer / rolnummer: C/16/398441 / HL ZA 15-231


Vonnis van 11 januari 2017


in de zaak van


1. de vennootschap onder firma

[eiseres sub 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [eiseres sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. J.P. Quist te Goes,


tegen


1 [gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H.M. Eijking te Naarden.



Eisers zullen hierna [eisers] worden genoemd. Gedaagden zullen worden aangeduid als [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .


1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • - het tussenvonnis van 6 januari 2016
  • - het proces-verbaal van de comparitie van 22 maart 2016
  • - de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van 22 maart 2016 van de zijde van [eisers]
  • - de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van 22 maart 2016 van de zijde van [gedaagde sub 1]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.


2De feiten

2.1.

[eisers] houdt zich bezig met “import en gerelateerde technische werkzaamheden aan hybride- en dieselmotoren voor maritieme, industriële en automotive toepassingen.” Daarnaast is [eisers] voor de Benelux exclusief importeur van de producten van [bedrijf 1] . Tot de klantenkring van [eisers] behoren onder andere scheepsbouwers die [merknaam bedrijf 1] motoren in hun schepen (willen) inbouwen. [eisers] levert niet alleen deze motoren, zij verzorgt ook onderhoud en reparaties en geeft voorts cursussen over het werken met en aan motoren van [merknaam bedrijf 1] . [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zijn de vennoten van [eisers] .


2.2.

[bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) houdt zich bezig met de verkoop van boten voor de professionele markt en voor de zeilsport. [gedaagde sub 2] is sinds 29 oktober 2009 enig bestuurder van [bedrijf 2] . [gedaagde sub 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 2] .


2.3.

[gedaagde sub 3] is opgericht in september 2012. [gedaagde sub 2] was tot 17 december 2012 enig bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap. Vanaf 17 december 2012 is dat [bedrijf 3] . Eerste bestuurder van [bedrijf 3] was [gedaagde sub 1] . Vanaf 3 januari 2013 is de heer [A] (hierna: [A] ) enig bestuurder van [bedrijf 3] .


2.4.

Medio 2011 heeft [eisers] twee motoren met toebehoren aan [bedrijf 2] geleverd. Op 25 juli 2011 heeft [eisers] hiervoor twee facturen aan [bedrijf 2] gezonden voor een bedrag van € 34.042,92, in totaal derhalve € 68.085,84.

2.5.

Voorts heeft [eisers] een aantal onderdelen aan [bedrijf 2] geleverd. De factuur voor deze onderdelen dateert van 20 oktober 2010 en beloopt € 513,54.


2.6.

Ten slotte heeft [eisers] een contactslot en een kunststof moer aan [bedrijf 2] geleverd. Op 5 september 2010 heeft [eisers] hiervoor een factuur gezonden voor een bedrag van € 60,09.


2.7.

[bedrijf 2] heeft voornoemde facturen onbetaald gelaten, waarna [eisers] [bedrijf 2] in rechte heeft betrokken. Bij vonnis van 13 december 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [eisers] toegewezen.


2.8.

Op 13 februari 2013 heeft [eisers] nog een factuur aan [bedrijf 2] gestuurd voor een bedrag van € 4.869.92 voor de levering van diverse materialen en het verrichten van werkzaamheden.


2.9.

[eisers] heeft tot op heden het vonnis van 13 december 2012 niet ten uitvoer kunnen leggen.


2.10.

Bij brieven van 29 oktober 2013 heeft [eisers] [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk gesteld.


2.11.

Eind 2014 is [bedrijf 2] ontbonden door middel van een turboliquidatie.

3. Het geschil

3.1.

[eisers] vordert

primair

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] jegens [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn en mitsdien gehouden zijn tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade,

II. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, des dat de één betalende, de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 83.288,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2013 dan wel vanaf de dag der dagvaarding en wel tot de dag der algehele voldoening, subsidiair [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van [eisers] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

III. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, des dat de één betalende, de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eisers] van de executiekosten van € 1.399,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

IV. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, des dat de één betalende, de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eisers] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.621,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

Subsidiair

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] jegens [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn en mitsdien gehouden zijn tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade,

II. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van [eisers] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Primair en subsidiair

I. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] , hoofdelijk, des dat de één betalende, de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- of – in geval betekening van het vonnis dient plaats te vinden - € 199,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.


3.2.

[gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] voeren verweer.


3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


4De beoordeling

Ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] 4.1.

[eisers] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurders van [bedrijf 2] onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld door bepaalde schuldeisers wel te voldoen ten koste van de vorderingen van [eisers] en door ervoor te zorgen dat vermogensbestanddelen van [bedrijf 2] naar een nieuw op te richten vennootschap zijn overgeheveld. [eisers] is van mening dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] om die reden schadeplichtig jegens haar zijn.


4.2.

Het gaat in essentie om de vraag of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van [bedrijf 2] uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover [eisers] aansprakelijk zijn voor schade die [eisers] stelt te hebben geleden doordat [bedrijf 2] haar verplichtingen jegens [eisers] niet is nagekomen en daarvoor geen verhaal biedt. De onrechtmatige daad bestaat, naar de mening van [eisers] , uit selectieve betalingen en het onttrekken van vermogensbestanddelen.


4.3.

Ten aanzien van de (indirecte) bestuurdersaansprakelijkheid overweegt de rechtbank als volgt. In het geval dat een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, geldt als vertrekpunt dat slechts de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. Echter, onder bijzondere omstandigheden kan naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook aansprakelijkheid worden aangenomen van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen “alleen dan’ worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem ter zake van de benadeling, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 5 september 2014, NJ 2015/22, HR 18 februari 2000, NJ 2015/22).


4.4.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt als criterium dat persoonlijke

aansprakelijkheid van die bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens

de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen

dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou

bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de

conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig

verwijt gemaakt kan worden (vgl. HR 5 september 2014, NJ 2015/22).


4.5.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser worden aangenomen indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/589).


4.6.

Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden aldus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate laten bepalen door defensieve overwegingen (vgl. HR 20juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Indien sprake is van een handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord (HR 5 september 2014, NJ 2009/21). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval, de aard van de door de rechtspersoon uitgevoerde activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de gegevens waarover de bestuurder beschikte en behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Op zichzelf is voor onrechtmatig handelen van de bestuurder in persoon niet voldoende dat hij er niet op toeziet dat de rechtspersoon tijdig haar financiële verplichtingen nakomt (HR 13 juni 1986, NJ 2009/21). Er moet bijvoorbeeld sprake zijn van betalingsonwil (vgl. HR 3 april 1992, NJ 2009/21), of het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap en overdracht van activa (vgl. Hof Den Haag 20 augustus 1998, JOR 1999, 39; Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000, 93).


4.7.

In zijn arrest van 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1204) heeft de Hoge Raad onder aanhaling van de norm die is ontwikkeld in zijn arrest Ontvanger/ [achternaam] (HR 8 december 2006, ECLI:NL: HR:2006:AZ0758), beslist dat selectieve betaling kan worden gezien als vorm van het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert. Daarbij gaat het erom of de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de vennootschap andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van het (doen) verrichten dan wel bevorderen van die betaling persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.


4.8.

[eisers] heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] er als (indirect) bestuurders van [bedrijf 2] voor hebben gekozen om de, grotendeels door de rechter toegewezen, vordering van [eisers] niet te voldoen, terwijl andere schuldeisers van [bedrijf 2] wel zijn voldaan. Er is volgens [eisers] sprake van selectieve betaling. [eisers] stelt dat door toedoen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bepaalde schuldeisers van [bedrijf 2] zijn bevoordeeld als gevolg waarvan de belangen van andere crediteuren zijn verwaarloosd.


4.9.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] betwisten dat sprake is geweest van selectieve betaling. Zij stellen niet uit onwil te hebben gehandeld of om principiële redenen te hebben verhinderd dat [eisers] niet werd betaald. In de periode vanaf 2010 tot 2012 heeft [bedrijf 2] een bedrag van € 31.567,37 aan [eisers] betaald voor geleverde motoren. Daarnaast zijn ook andere schuldeisers voldaan, zodat geen sprake is van selectieve betaling, aldus [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . Daarnaast is aan [eisers] verschillende keren een schikkingsvoorstel gedaan, welke voorstellen [eisers] zonder een tegenvoorstel te doen, heeft geweigerd. Ten slotte stellen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat [eisers] op de hoogte was van de financiële situatie, maar desondanks toch goederen heeft verkocht aan [bedrijf 2] .


4.10.

De rechtbank overweegt als volgt. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van selectieve betaling heeft [eisers] een aantal leveranciers genoemd die wel betaald hebben gekregen, te weten [B] en [C] . Volgens de eigen stellingen van [eisers] (dagvaarding, 33) betreft het hier twee schuldeisers, die elk een pandrecht hadden bedongen. Als productie 24 en 25 bij dagvaarding heeft [eisers] een bevestiging van [bedrijf 4] overgelegd waaruit volgt dat [bedrijf 4] een deel van haar vordering betaald heeft gekregen. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben aangevoerd dat zij vanwege de moeilijke financiële situatie leveranciers hebben benaderd om een schikking tegen finale kwijting aan te gaan. [bedrijf 4] is akkoord gegaan met deze schikking en heeft om die reden een deel van haar vordering betaald gekregen.

Ter comparitie is gebleken dat partijen in december 2011 hebben gesproken over de openstaande facturen en dat ze zijn overeengekomen dat de betaling van de facturen even opgeschort mocht worden. Partijen hoopten dat [bedrijf 2] een grote order zou krijgen van de […] . [eisers] heeft vervolgens, na vooruitbetaling van de koopprijs in termijnen, nog twee motoren aan [bedrijf 2] geleverd. Toen de grote order uitbleef hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] getracht een oplossing voor de financiële problemen van [bedrijf 2] te vinden. In dat kader hebben [bedrijf 5] en [bedrijf 6] naar het bedrijf gekeken en heeft de pandhouder (naar de rechtbank begrijpt: [D] ) op 17 december 2012 besloten, aldus [gedaagde sub 1] ter comparitie, dat het genoeg was en zijn pandrecht ingeroepen. In juni en november 2013 hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] [eisers] aangeboden een aantal motoren van hen te verkopen. Ten aanzien van één van die motoren had [eisers] een retentierecht.

De rechtbank leidt uit het bovenstaande af dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] wel begrepen dat [bedrijf 2] onvoldoende middelen had om al haar schuldeisers volledig te betalen. Om die reden zijn de vorderingen van [B] en [C] , die waren versterkt met een pandrecht, voldaan en probeerden zij juist betalingsregelingen te treffen met haar andere schuldeisers.

Gesteld, noch anderszins is gebleken dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ook wisten of behoorden te weten dat [bedrijf 2] door de betaling aan [B] en [C] , onderscheidenlijk [bedrijf 4] haar verplichtingen jegens [eisers] niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Onder de omstandigheden in dezen, waar in het belang van de vennootschap keuzes moeten worden gemaakt, mag dan niet te snel bestuurdersaansprakelijkheid worden aangenomen. Het feit dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] er namens [bedrijf 2] voor hebben gekozen om de door een pandrecht versterkte vordering van [B] en [C] op [bedrijf 2] te voldoen, rechtvaardigt niet de conclusie dat zulks in verhouding tot [eisers] als concurrente crediteur een onrechtmatige selectieve betaling is waardoor die crediteuren ten opzichte van [eisers] “ongerechtvaardigd” zijn bevoordeeld. Dit geldt eveneens voor de keuze om aan een concurrente crediteur, [bedrijf 4] , een betaling ter uitvoering van een schikking te doen. Daarbij komt dat [eisers] , mede gezien haar standpunt (dagvaarding, 16) dat het er bijzonder veel van weg had dat [bedrijf 2] was ‘leeggehaald’ – dit duidt veeleer op veronderstellingen –, geen andere (concurrente) schuldeisers heeft genoemd die, al dan niet ter uitvoering van een schikking, volledig of deels zijn voldaan. Evenmin heeft [eisers] (financiële) stukken overgelegd. Bij deze stand van zaken heeft [eisers] gelet op de criteria voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap (zie 4.3 tot en met 4.7) haar stelling dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] door het verrichten van selectieve betalingen zodanig onzorgvuldig jegens [eisers] heeft gehandeld dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, onvoldoende onderbouwd.


4.11.

Voorts is [eisers] van mening dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] er in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van [bedrijf 2] aan hebben meegewerkt dat de vermogensbestanddelen van [bedrijf 2] naar een nieuw op te richten vennootschap zijn overgeheveld, zodat deze buiten het bereik van de schuldeisers van [bedrijf 2] kwamen. Hiertoe heeft [eisers] aangevoerd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurders van [bedrijf 2] er aan hebben meegewerkt dat achteraf een pandrecht werd gevestigd waardoor een bepaalde schuldeiser onrechtmatig is bevoordeeld. In dat verband twijfelt [eisers] aan de datum van ondertekening van de pandakte (25 augustus 2010), aangezien de akte pas bijna twee jaar later ter registratie bij de Belastingdienst is aangeboden. Daarnaast is de pandhouder een bevriende zakelijke relatie van de heer [A] en zijn de verpande goederen na het inroepen van het pandrecht overgedragen aan [gedaagde sub 3] . [eisers] is van mening dat de pandconstructie is opgezet om de (waardevolle) vermogensbestanddelen van [bedrijf 2] naar een nieuwe vennootschap over te hevelen, zodat de bedrijfsvoering kon worden voortgezet, waardoor de verhaalspositie van [eisers] illusoir is geworden. [eisers] stelt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurders jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door in te stemmen met ‘verpanding’ van de activa van [bedrijf 2] . Temeer nu [gedaagde sub 1] eerste bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 3] was. [eisers] is van mening dat sprake is van een vooropgezet plan om de positie van de schuldeisers te frustreren en dat daardoor haar verhaalspositie illusoir is geworden. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] kan op dit punt een ernstig verwijt gemaakt worden zodat zij uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [eisers] aansprakelijk zijn.


4.12.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] betwisten dat zij hebben meegewerkt aan een vooropgezet plan om [bedrijf 2] leeg te halen. Hiertoe hebben zij aangevoerd (conclusie van antwoord, 12 en volgende) dat [bedrijf 2] in 2010 een bedrag van € 500.000,- van de heer [D] (hierna: [D] ) heeft geleend in ruil waarvoor [D] een stil pandrecht heeft gekregen. [bedrijf 2] verkeerde in de veronderstelling dat [D] het pandrecht bij de Belastingdienst had geregistreerd. Toen dat niet het geval bleek is het pandrecht op 27 juli 2012 alsnog geregistreerd bij de Belastingdienst. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] betwisten voorts dat zij [D] voor augustus 2010 kenden. Zij stellen dat [A] [D] bij hen heeft geïntroduceerd. Verder betwisten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat de activa aan [gedaagde sub 3] zijn verkocht. De activa zijn aan [bedrijf 7] verkocht, waarvan [D] directeur is. [bedrijf 7] heeft de activa verkocht aan [A] in privé. [bedrijf 2] heeft nog getracht andere investeerders en kopers te vinden, maar dat is niet gelukt.


4.13.

De rechtbank overweegt het volgende. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] ten aanzien van het voorwerp van het pandrecht het volgende verklaard:

“Op 17 december 2012 heeft de pandhouder besloten dat het genoeg was. De activa is toen in vuistpand genomen. Alles is in de bedrijfsruimte blijven staan. [bedrijf 7] heeft uiteindelijk de activa gekocht. De heer [D] is directeur van [bedrijf 7] .

De verpande activa zijn uiteindelijk door [bedrijf 7] aan [A] in privé verkocht. Van deze verkoop is een factuur opgemaakt en er heeft verrekening plaatsgevonden met de lening van [D] . De activa zijn niet door een onafhankelijk taxateur getaxeerd en er heeft geen waardebepaling plaatsgevonden omdat iedereen het er over eens was dat de activa geen € 500.000,- waard waren.”

Hierbij valt op dat de opbrengst van die verkoop in zijn geheel is verrekend met de door [D] verstrekte lening. De vraag rijst daarbij of [bedrijf 2] die activa vrijwillig onderhands heeft verkocht, dan wel dat die verkoop aan [bedrijf 7] is geschied door de pandhouder bij wijze van uitoefening van zijn pandrecht.


4.14.

Indien sprake is van een verkoop bij wijze van uitoefening van het pandrecht en daarbij, gelet op het standpunt van [eisers] ten aanzien van de pandakte, bij wijze van veronderstelling aannemend dat het pandrecht rechtsgeldig is gevestigd, geldt het volgende. Ingevolge artikel 3:248 lid 1 BW is een pandhouder bevoegd de verpande zaken te executeren wanneer de pandgever in verzuim is met de voldoening van de gesecureerde vordering. De executie vindt volgens de hoofdregel van artikel 3:250 lid 1 BW plaats door middel van openbare verkoop. Deze bepaling is van dwingend recht. Zij strekt ertoe te voorkomen dat de pandhouder met een koper samenspant en zo de pandgever, alsook derdenschuldeisers benadeelt. Tenzij anders is overeengekomen, is een andere wijze van verkoop (bijvoorbeeld onderhandse verkoop) mogelijk wanneer de voorzieningenrechter dat bepaalt nadat zulks door de pandhouder of pandgever is verzocht (artikel 3:251 lid 1 BW) of wanneer de pandhouder en de pandgever dat zijn overeengekomen nadat de pandhouder executiebevoegd is geworden (artikel 3:251 lid 2 BW). In dat laatste geval is ook medewerking vereist van eventuele andere beperkt gerechtigden of beslagleggers (artikel 3:251 lid 2 laatste zin BW). In dezen is niet gebleken dat de activa openbaar zijn verkocht. Evenmin is gebleken dat [bedrijf 2] en de pandhouder een andere wijze van verkoop dan openbare verkoop zijn overeengekomen nadat de pandhouder executiebevoegd is geworden dan wel van de voorzieningenrechter desverzocht toestemming hebben gekregen voor een onderhandse verkoop. Dit betekent dat, wat er ook zij van de vraag welke betekenis rechtens moet worden toegekend aan de pandakte en voorts of de activa op rechtens juiste wijze in een vuistpand zijn omgezet, de verkoop niet heeft plaatsgevonden in het kader van de uitoefening van het gestelde pandrecht, doch als een vrijwillige onderhandse verkoop moet worden aangemerkt. Daarbij klemt dan zeer dat de activa niet zijn getaxeerd, noch anderszins – bijvoorbeeld door de biedingen bij een openbare verkoop – een waardebepaling heeft plaatsgevonden. Hierdoor is het onmogelijk geworden te bepalen wat de waarde van de activa was en of wellicht bij een openbare executoriale verkoop een hogere opbrengst zou kunnen worden behaald, waaruit (een deel van) de vorderingen van concurrente crediteuren, onder wie [eisers] , zou kunnen worden voldaan.

Bij deze stand van zaken, mede omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] evenmin inzicht hebben gegeven voor welk deel de lening van [D] met de opbrengst van de verkoop van de activa aan [bedrijf 7] is verrekend, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als (interne) bestuurders van [bedrijf 2] , door de activa van [bedrijf 2] aan [bedrijf 7] vrijwillig onderhands te verkopen gelijk zij hebben gedaan, wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat deze handelwijze van [bedrijf 2] tot gevolg zou hebben dat [bedrijf 2] haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In de gegeven omstandigheden is die handelwijze zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en zijn zij aansprakelijk voor de schade die [eisers] dientengevolge heeft geleden. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn en mitsdien gehouden zijn tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade dan ook toewijzen als na te melden.


Schade

4.15.

[eisers] heeft aangevoerd dat haar schade allereerst bestaat uit de bij vonnis van 13 december 2012 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam toegewezen bedragen, vermeerderd met de daarover toegewezen handelsrente. [eisers] begroot haar totale schade op basis van het vonnis van 13 december 2012 op een bedrag van € 86.019,30. Daarnaast maakt [eisers] aanspraak op betaling van een aanvullende factuur voor een bedrag van € 4.869,82, zodat de totale schade van [eisers] uitkomt op een bedrag van € 90.889,12. Van dit bedrag dient te worden afgetrokken de opbrengst van de executoriale verkoop van een aan [bedrijf 2] toebehorende scheepsmotor. Deze scheepsmotor is op 12 augustus 2014 middels een executoriale verkoop verkocht voor een bedrag van € 9.000,-. Na aftrek van de executiekosten van € 1.399,71, bedroeg de netto-opbrengst van de executieverkoop € 7.600,29. De totale schade van [eisers] bedraagt derhalve € 82.288,83 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2013, de executiekosten en de buitengerechtelijke incassokosten.


4.16.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voeren verweer. In de eerste plaats betwisten zij dat de aanvullende factuur voor een bedrag van € 4.869,82 ooit bij [bedrijf 2] in rekening is gebracht. Pas bij brief van 21 maart 2013 van de raadsman van [eisers] , heeft [eisers] deze factuur doen toekomen. Pas bij dagvaarding zijn zij aansprakelijk gesteld voor dit schadebedrag, zodat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] primair van mening zijn dat deze vordering is verjaard. Subsidiair betwisten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat er opdracht is verstrekt voor het verrichten/leveren van de in de factuur genoemde werkzaamheden/producten. Uit de factuur volgt dat de werkzaamheden betrekking hebben op de [merknaam bedrijf 1] motor die sinds 2010 in bezit was van [eisers] en welke motor uiteindelijk executoriaal door [eisers] is verkocht.

Ten tweede betwisten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] de gevorderde executiekosten van € 1.399,71, nu [bedrijf 2] deze kosten heeft voldaan doordat deze zijn afgetrokken van de bruto-opbrengst van de veilingverkoop van de [merknaam bedrijf 1] motor.

Ten derde zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] van mening dat [eisers] de [merknaam bedrijf 1] motor voor een te laag bedrag heeft verkocht. Hierdoor is [eisers] een bedrag van minimaal € 9.000,- en maximaal € 3.500,- misgelopen. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn van mening dat zij hiervoor niet kunnen worden aangesproken.

Ten vierde betwisten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] de hoogte van de schade van [eisers] . Zij stellen dat [bedrijf 2] bij het wegdenken van het pandrecht van [D] , naast de vordering van [eisers] , ook nog een bedrag verschuldigd was voor het geleende geld van € 500.000,-. Conform het adagium ‘paritas creditorium’ zou [eisers] recht hebben op maximaal 15% (€ 90.000 / € 590.000,-) van de waarde van de activa van [bedrijf 2] . Omdat er geen andere koper / financier was te vinden dan de heer [A] was een faillissement een waarschijnlijk scenario geweest. De opbrengst van de activa zou in dat geval via een veiling niet meer dan € 100.000,- hebben opgeleverd.

Ten vijfde doet [gedaagde sub 1] een beroep op de discretionaire bevoegdheid van de rechtbank om de schadevergoeding te matigen op grond van artikel 6:109 BW. Hij stelt dat zijn draagkracht beperkt is, waardoor het voor hem tot onaanvaardbare gevolgen zou lijden indien hij zou worden veroordeeld tot betaling van de vorderingen.


4.17.

De rechtbank stelt voorop dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals deze (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] slechts ten aanzien van enkele posten hebben bestreden dat de betreffende bedragen als schade kunnen worden aangemerkt. De rechtbank zal thans eerst het verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ten aanzien van die posten in het licht van genoemd uitgangspunt behandelen.

4.17.1.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben de verschuldigdheid van de aanvullende factuur van € 4.869,82 gemotiveerd betwist. Hoewel dit op haar weg lag, heeft [eisers] dit deel van haar vordering niet nader heeft onderbouwd. Reeds hierom, wat er ook zij van het beroep van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op verjaring, kan niet worden vastgesteld dat genoemd bedrag is verschuldigd. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.17.2.

Ten aanzien van de executiekosten van € 1.399,71 hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] terecht aangevoerd dat deze reeds bij de executie veiling zijn verrekend. Dit volgt ook uit de eigen stellingen van [eisers] . De rechtbank zal ook dit deel van de vordering van [eisers] afwijzen.

4.17.3.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat de [merknaam bedrijf 1] motor voor een te laag bedrag is verkocht. Uit de stellingen van partijen en de in dat verband door [eisers] overgelegde stukken, waaronder het proces-verbaal van de met de executie belaste deurwaarder van 12 augustus 2014, maakt de rechtbank op dat de [merknaam bedrijf 1] motor conform de wettelijke regels executoriaal is verkocht. De door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] overgelegde verklaring van de heer [E] doet daaraan niet af, nu daaruit geen steekhoudende aanwijzingen voor het tegendeel geput kunnen worden.

4.17.4.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de schade van [eisers] € 78.419,01 beloopt. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben voorts als verweer gevoerd dat [eisers] bij het wegdenken van het pandrecht, indachtig de ‘paritas creditorum’, slechts recht zou hebben op maximaal 15% van de waarde van de activa van [bedrijf 2] . [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben echter niet inzichtelijk gemaakt wat de opbrengst van de activa is, wat de schuldpositie van [bedrijf 2] was/is en hoe deze was samengesteld, noch hoe die schuldpositie zich tot de opbrengst van de activa verhoudt. Het lag evenwel op de weg van [gedaagde sub 1] om niet alleen dit gemotiveerd, onder overlegging van (boekhoudkundige) stukken, toe te lichten, maar evenzeer toe te lichten waarom de opbrengst van de activa ontoereikend was om vermeld schadebedrag volledig te voldoen. Dit heeft [gedaagde sub 1] echter nagelaten. Derhalve moet het er voor worden gehouden dat met de verkoop van de activa een zodanige opbrengst is gerealiseerd dat daarmee ook vermeld schadebedrag integraal had kunnen worden voldaan en zal het verweer op dit punt als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.

4.17.5.

[gedaagde sub 1] heeft tot slot nog een beroep gedaan op de in artikel 6:109 BW neergelegde discretionaire bevoegdheid van de rechtbank om de schadevergoeding te matigen. Ingevolge artikel 6:109 BW kan de rechter de wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In dat kader dient een afweging plaats te vinden van de belangen en alle overige omstandigheden die aan de zijde van beide partijen bestaan, waarbij de hier aan de orde zijnde maatstaf tot een grote mate van terughoudendheid noopt. In dit licht bezien, zulks in samenhang met het oordeel dat hem in dezen een ernstig verwijt treft, acht de rechtbank onvoldoende de stelling van [gedaagde sub 1] dat zijn draagkracht beperkt is en dat het tot onaanvaardbare gevolgen zou lijden indien hij veroordeeld zou worden tot betaling van de gevorderde bedragen. Dat hij geen bestuurders-aansprakelijkheidsverzekering heeft en dat geen sprake is van opzet of grove schuld, doet daaraan dan niet af. Derhalve gaat de rechtbank ook aan dit verweer voorbij.

4.17.6.

De rechtbank zal de geldvordering dan ook toewijzen tot € 78.419,01. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijk incassokosten, zodat deze eveneens zullen worden toegewezen.


[gedaagde sub 3]

4.18.

Ten aanzien van haar vorderingen jegens [gedaagde sub 3] heeft [eisers] aangevoerd dat zij van mening is dat [gedaagde sub 3] op onrechtmatige wijze van de wanprestatie van [bedrijf 2] en/of de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] heeft geprofiteerd, op grond waarvan [gedaagde sub 3] jegens [eisers] eveneens schadeplichtig is. Zij stelt dat de bestuurder en aandeelhouder van de nieuw opgerichte vennootschap op de hoogte was van de selectieve betalingen van [bedrijf 2] , de in het leven geroepen pandconstructie en het feit dat door het overhevelen van de activa van [bedrijf 2] naar de nieuwe vennootschap schuldeisers gedupeerd zouden worden.


4.19.

[gedaagde sub 3] heeft verweer gevoerd en aangevoerd dat de (indirecte) bestuurders van [bedrijf 2] geen aandeelhouders en/of bestuurders zijn van [gedaagde sub 3] . Verder is geen sprake van selectieve betalingen van [bedrijf 2] en is de in het leven geroepen pandconstructie rechtsgeldig. Voorts betwist [gedaagde sub 3] dat zij bewust heeft geprofiteerd. De (verpande) activa zijn niet overgeheveld naar [gedaagde sub 3] . Ten slotte stelt [gedaagde sub 3] dat geen sprake is van (voldoende doorslaggevende) bijkomende omstandigheden naast het gepretendeerde bewust profiteren.


4.20.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig (HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760).


4.21.

De rechtbank is van oordeel dat [eisers] , gelet op de betwisting van [gedaagde sub 3] , onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde sub 3] op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [bedrijf 2] en het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . Zo heeft zij aangevoerd dat de bestuurder en aandeelhouder van de nieuw opgerichte vennootschap op de hoogte was van de selectieve betalingen van [bedrijf 2] , van de in het leven geroepen pandconstructie en het feit dat door het overhevelen van de activa van [bedrijf 2] naar de nieuwe vennootschap schuldeisers gedupeerd zouden worden. De rechtbank begrijpt dat [eisers] met de nieuw opgericht vennootschap doelt op [gedaagde sub 3] . Deze vennootschap is in september 2012 opgericht en tot 17 december 2012 was [gedaagde sub 2] enig bestuurder en aandeelhouder. Vanaf 17 december 2012 is [gedaagde sub 2] enig bestuurder en aandeelhouder, waarvan [A] bestuurder is. Op welke bestuurder en aandeelhouder [eisers] met haar stelling precies doelt is de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geheel onduidelijk. Voorts heeft [eisers] niet gesteld op welke wijze [gedaagde sub 3] geprofiteerd heeft van de wanprestatie van [bedrijf 2] en het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . Het enkele feit dat de bestuurders en aandeelhouders van [gedaagde sub 3] op de hoogte zouden zijn geweest van de selectieve betalingen van [bedrijf 2] , van de in het leven geroepen pandconstructie en het feit dat door het overhevelen van de activa van [bedrijf 2] naar de nieuwe vennootschap schuldeisers gedupeerd zouden worden is onvoldoende. Het had op de weg van [eisers] gelegen om niet alleen de wetenschap van [gedaagde sub 3] hierbij aan te tonen, maar daarnaast eveneens bijkomende omstandigheden te stellen. Daar komt bij dat de rechtbank in 4.10 reeds heeft overwogen dat geen sprake was van selectieve betalingen, zodat de bestuurder en aandeelhouder, wie of welke dit ook moge zijn, hiervan niet op de hoogte kan zijn geweest. De rechtbank gaat dan ook aan deze stelling van [eisers] voorbij.


4.22.

[eisers] is voorts van mening dat [gedaagde sub 3] de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 2] heeft voortgezet. Zij stelt dat [gedaagde sub 3] dezelfde werkzaamheden verricht, dezelfde mensen op dezelfde posities als bij [bedrijf 2] heeft, de websites vrijwel identiek zijn en zelfs de foto’s van de medewerkers op de website gelijk is aan de foto’s van de medewerkers op de website van [bedrijf 2] . [eisers] is dan ook van mening dat sprake is van vereenzelviging. [gedaagde sub 3] is in het leven geroepen om de activiteiten van [bedrijf 2] voort te zetten. Dit blijkt volgens [eisers] ook uit het feit dat [bedrijf 2] in het kader van een minnelijke regeling verschillende motoren ter overname aan [eisers] heeft aangeboden, terwijl op dat moment die activa al naar [gedaagde sub 3] waren overgeheveld.


4.23.

[gedaagde sub 3] betwist dat sprake is van vereenzelviging. [gedaagde sub 1] heeft [gedaagde sub 3] enkel opgericht. Zodra [gedaagde sub 3] activiteiten is gaan ontplooien heeft [gedaagde sub 1] zich teruggetrokken. Voorts is [gedaagde sub 3] van mening dat zij niet dezelfde activiteiten verricht die voorheen door [bedrijf 2] werden verricht. [gedaagde sub 3] verkoopt slechts tenders voor superjachten en geen boten voor de professionele markt of de zeilsport, zoals [bedrijf 2] dat deed. [gedaagde sub 3] erkent dat dezelfde personen als bij [bedrijf 2] bij [gedaagde sub 3] werkzaam zijn, echter hiermee zijn nieuwe arbeidsovereenkomsten gesloten. Ten slotte betwist [gedaagde sub 3] dat de website van [bedrijf 2] volledig identiek is aan de website van [gedaagde sub 3] .


4.24.

De rechtbank overweegt als volgt. De Hoge Raad omschrijft vereenzelviging in het

Rainbow-arrest (HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698) als het volledig wegdenken van het identiteitsverschil dat tussen rechtspersonen bestaat. Door vereenzelviging kan worden bewerkstelligd dat een gedraging, eigenschap of een bepaalde wetenschap van een (rechts)persoon wordt toegerekend aan een andere (rechts)persoon. Het resultaat van vereenzelviging kan derhalve een directe doorbraak van aansprakelijkheid zijn. Simpel gezegd kan met vereenzelviging worden bereikt dat de ene rechtspersoon aansprakelijk wordt voor een schuld van een andere (rechts)persoon.

Vereenzelviging houdt in dat - met het oog op een bepaald doel - het verschil tussen twee rechtspersonen of tussen een rechtspersoon en een ander rechtssubject, bijvoorbeeld een bestuurder en/of (groot) aandeelhouder, wordt weggedacht. Onder meer kan worden gedacht aan twee rechtspersonen die dezelfde persoon als aandeelhouder/bestuurder hebben of aan twee rechtspersonen die dezelfde activiteiten ontplooien. Hierdoor kan een bepaalde gedraging van de ene (rechts)persoon aan de ander worden toegerekend, waardoor de schuldeiser die ander rechtstreeks kan aanspreken en verhaal kan nemen op de vermogensbestanddelen van die ander. De rechter is meestal alleen in uitzonderingsgevallen bereid om vereenzelviging aan te nemen.


4.25.

De rechtbank is van oordeel dat [eisers] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van vereenzelviging. Zo heeft [gedaagde sub 3] weersproken dat zij dezelfde activiteiten ontplooit als [bedrijf 2] . Voorts heeft [gedaagde sub 3] niet dezelfde bestuurders als [bedrijf 2] . De werknemers van [bedrijf 2] werken wel voor [gedaagde sub 3] , echter [gedaagde sub 3] heeft onweersproken gesteld dat met alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. De rechtbank gaat dan ook aan deze stelling van [eisers] voorbij.


4.26.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen jegens [gedaagde sub 3] niet voor toewijzing in aanmerking komen. De rechtbank zal deze vorderingen dan ook afwijzen.


Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.27.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben de rechtbank verzocht om de vordering van [eisers] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat zij niet in staat zouden zijn een dergelijk hoog bedrag ineens te betalen. De rechtsmaatregelen die [eisers] kan nemen, hebben onomkeerbare en verstrekkende gevolgen, terwijl [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voornemens zijn om hoger beroep in te stellen.


4.28.

Ingevolge artikel 233 Rv kan de rechtbank des gevorderd een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Nu [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] verweer hebben gevoerd tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad, dient de rechtbank de belangen van partijen af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, het belang van degene die een veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Daarbij dient de kans van slagen van het aangewende – of aan te wenden – rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 29 november 1996, NJ 1997/684). Daarnaast wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Voorts dient een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd te worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591) en staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten (slechts) worden meegewogen (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468).


4.29.

Niet is gesteld, noch is gebleken dat de wet of de aard van de zaak zich in dezen tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Bezien in het licht van vermeld uitgangspunt gaat het verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] eraan voorbij dat [eisers] wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben. Dit brengt mee dat het allereerst op de weg van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ligt om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en onder verwijzing daarnaar te stellen dat hun belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven de belangen van [eisers] bij toewijzing van de betreffende vordering. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben hun stellingen, voor zover dat al een grond zou kunnen opleveren, dat zij niet in staat zouden zijn om een dergelijk hoog bedrag ineens te betalen en dat de rechtsmaatregelen die [eisers] kan nemen, onomkeerbare en verstrekkende gevolgen hebben, niet nader onderbouwd. Ook de stelling dat zij bij een veroordeling in hoger beroep gaan, is geen grond om een vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De kans van slagen van een hoger beroep dient immers buiten beschouwing te worden gelaten. Bovendien hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat een concreet risico bestaat dat de mogelijk door [eisers] te nemen maatregelen ter uitvoering van het vonnis tot onomkeerbare gevolgen leiden. Het verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad faalt derhalve. Bijgevolg zal de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.


Proceskosten

4.30.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van [eisers] veroordeelt. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 1.909,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.774,84


4.31.

Nu de vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 3] worden afgewezen en alle gedaagden met dezelfde advocaat procederen, zal de rechtbank [eisers] veroordelen in 1/3 van de proceskosten van [gedaagde sub 3] . De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] worden begroot op:

- griffierecht (1/3 van € 1.909,00) € 636,33

- salaris advocaat (1/3 van € 1.788,00) € 596,00

Totaal € 1.232,33


5De beslissing

De rechtbank


5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn en mitsdien gehouden zijn tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade,


5.2.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 78.419,01 (achtenzeventig duizendvierhonderdnegentien euro en één eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf 13 november 2013 tot de dag van volledige betaling,


5.3.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de buitengerechtelijke incassokostenkosten van € 1.621,89 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 30 juli 2015 tot de dag van volledige betaling,


5.4.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 3.774,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,


5.5.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,


5.6.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op € 1.232,33,


5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,


5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.



Dit vonnis is gewezen door mr. H. Manuel en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017.