Rechtbank Overijssel, 13-01-2015 / 3243626 CV Expl 14-5591


ECLI:NL:RBOVE:2015:150

Inhoudsindicatie
Loonvordering na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Verjaring van deel van loonvordering betekent niet dat voor het resterende deel niet op de voor die loonvordering geldende grond een beroep kan worden gedaan. Nabetaling van salaris wegens te lage inschaling conform de CAO. Toewijzing in de vorm van schadevergoeding van het tekort op de WW-uitkering vanwege te lage inschaling en bijgevolg te laag vastgestelde WW-uitkering. Op de afkoop van de bovenwettelijke uitkering komt, anders dan werknemer meent, de WW-aanspraak in mindering. Geclaimde vordering van de aan de ondernemingsraad bestede uren is geen loonvordering; daarvoor dient de in de WOR beschreven route te worden gevolgd.
Instantie
Rechtbank Overijssel
Uitspraakdatum
2015-01-13
Publicatiedatum
2015-01-14
Zaaknummer
3243626 CV Expl 14-5591
Procedure
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rechtsgebied
Civiel recht; Arbeidsrecht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • AR 2015/302
  • AR-Updates.nl 2015-0040
Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer : 3243626 CV Expl 14-5591

datum : 13 januari 2015

Vonnis in de zaak van:


[A],

wonende te [plaats],

eisende partij,

gemachtigde mr. J. Th. Waterman (Benthem Gratama Advocaten, Zwolle),


tegen


de stichting STICHTING DE MUZERIE,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde partij,

gemachtigde mr. L. G. Hirdes (Arslan & Ter Wee Advocaten, Zwolle).


Partijen worden hierna [A] respectievelijk de Muzerie genoemd.



De procedure


De kantonrechter heeft andermaal kennisgenomen van de stukken van het geding, waaronder thans:

- een tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter d.d. 30 september 2014,

- een akte vermeerdering van eis van [A]

- een proces-verbaal van de ingevolge dit tussenvonnis op 27 november 2014 gehouden comparitie van partijen en enkele producties van [A] ter voorbereiding op deze comparitie.



De beoordeling


1. Tussen partijen staat vast dat [A] met ingang van 21 september 1992 in dienst is getreden van de Muzerie in de functie van viooldocent. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO Kunsteducatie (hierna: CAO-KE) van toepassing. De Muzerie is als werkgever aangesloten bij een van de cao-partijen en ook [A] is lid van een cao-partij (Ntb). [A] heeft in de loop der jaren geregeld een uitbreiding van zijn uren gekregen. In 2013 had hij een aanstelling voor 0,76 fte. De arbeidsovereenkomst is voor een gedeelte van 0,57 fte ontbonden met ingang van 1 oktober 2013 bij beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013. [A] behield een aanstelling voor 0,19 fte; aan dit resterende gedeelte is per 1 september 2014 een einde gekomen door opzegging. [A] heeft aanspraak op de regelingen die neergelegd zijn in het Standaard Sociaal Plan (opgenomen in de CAO-KE) en in de aanvulling daarop (Aanhangsel) die is overeengekomen tussen [A], FNV-Kiem en de vakbond voor musici en acteurs, de Ntb.


2. Naast enkele nevenvorderingen valt de vordering van [A] uiteen in drie hoofdonderwerpen: a) betaling van hetgeen jarenlang door de Muzerie te weinig is betaald aan salaris en pensioenpremie en wel over de volle periode van het dienstverband; b) betaling van de afkoopsom van de bovenwettelijke uitkering en wel volgens de uitleg van [A] van de betrokken cao-bepalingen, en c) betaling van de niet vergoede uren die [A] voor de ondernemingsraad van de Muzerie actief is geweest. De Muzerie heeft de vordering in alle onderdelen betwist en heeft geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Hierna zal de kantonrechter de vorderingen afzonderlijk bespreken.


Nabetaling salaris


3. In de eerste plaats vordert [A] betaling van te weinig betaald salaris vanaf de aanvang van het dienstverband. Hij voert daartoe aan dat ingevolge artikel 4:1 van de toepasselijke cao de werknemer aanspraak heeft op een periodieke verhoging en dat de Muzerie in strijd met haar verplichting uit de cao deze verhoging niet steeds jaarlijks heeft doorgevoerd. Met de hulp van de Ntb heeft hij erop gewezen dat bij een juiste toepassing van de cao zijn salaris per 1 januari 2013 afgeleid had moeten zijn van het cao-loon volgens schaal 8 regelnummer 20, dat bij een fulltime dienstverband € 3.572,00 bedroeg, terwijl vaststaat dat zijn salaris op die datum was afgeleid van een bedrag van € 3.132,00 (schaal 8, regelnummer 14). [A] heeft becijferd dat hij door de onjuiste toepassing van de cao-lonen over ongeveer 21 jaren van het dienstverband tot aan de ontbinding van 1 oktober 2013 een bedrag van € 49.355,00 bruto is misgelopen.

Ook na de ontbinding voor 0,57 fte heeft de Muzerie voor het resterende gedeelte van 0,19 fte niet het juiste cao-loon betaald. Ook hier is de Muzerie weer uitgegaan van een bedrag van € 3.132,00 voor een fulltime dienstverband. Aldus heeft hij een bedrag van € 595,00 bruto ontvangen, terwijl dat uitgaande van regelnummer 20 € 678,68 bruto had moeten zijn. Inclusief vakantiegeld en pro rata eindejaarsuitkering stelt [A] dat hij hier € 753,54 bruto tekortkomt.

Bij akte heeft [A] zijn eis vermeerderd omdat zijn WW-uitkering te laag is vastgesteld. Het UWV heeft immers de uitkering vastgesteld op basis van het gemiddelde salaris dat hem is uitbetaald in de zes maanden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor 0,57 fte per 1 oktober 2013 en in de zes maanden voor de beëindiging van de resterende 0,19 fte per 1 september 2014. [A] is van mening dat deze te lage uitkering het rechtstreekse gevolg is van de te lage loonbetaling in de referentieperiode en daarom vordert hij het verschil tussen wat het was en wat het had moeten zijn als schadevergoeding bij de Muzerie. Het gaat om een bedrag van in totaal € 2.417,67 tot 1 november 2014 en daarna een bedrag per maand zolang de WW-uitkering voortduurt.


4. De Muzerie voert als verweer dat de vordering grotendeels is verjaard. Immers, eerst bij brief van 17 april 2014 heeft [A] aanspraak gemaakt op achterstallig salaris. Bij een wettelijke verjaringstermijn van vijf jaren is de vordering over de periode vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst tot 17 april 2009 tenietgegaan. Voor de periode na 17 april 2009 zijn de verplichte verhogingen conform cao doorgevoerd. Door de verjaring is al hetgeen voor 17 april 2009 heeft plaatsgevonden tenietgegaan en [A] kan geen vordering baseren op iets dat er niet meer is; daaraan kan ook geen door- of nawerking meer worden verleend. Een eventuele aanspraak, gebaseerd op het verleden, wordt getroffen door het voorschrift van artikel 6:89 BW: [A] had eerder moeten protesteren, want in de redenering van [A] kleeft al ongeveer achttien jaren een gebrek aan de prestatie van de Muzerie. Zijn klachten komen dus veel te laat. Zijn vordering is bovendien in strijd met de redelijkheid en billijkheid.


5. Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt het beroep op verjaring in die zin dat de vordering die betrekking heeft op loonperiodes van voor 17 april 2009 tenietgegaan zijn door verjaring. Dat gedeelte van de vordering moet worden afgewezen.

Anders ligt het waar het gaat om de periode na 17 april 2009. Door verjaring gaat slechts een vorderingsrecht teniet, maar de gronden waarop deze vordering steunde, houden hun gelding. Dat betekent dat de vraag naar de correcte inschaling op peildatum 17 april 2009 nog steeds beantwoord moet worden. In artikel 4:1, tweede en derde lid van de cao (tekst op dit punt vanaf in elk geval 2006 tot op heden ongewijzigd) luidt:

2. De bepaling van het regelnummer in de salarisschaal vindt plaats op basis van de ervaring van de werknemer in een vergelijkbare functie. 3. De werknemer krijgt jaarlijks op 1 januari een periodieke verhoging met één regelnummer totdat het eindsalaris is bereikt.

Dat betekent dat de ervaring van de werknemer een factor van belang is voor de inschaling en als de ervaring in een vergelijkbare functie wordt meegeteld zal de ervaring in de eigen functie a fortiori moeten meetellen. Met andere woorden: als [A] in april 2009 bij de Muzerie in dienst was getreden, waren de jaren vanaf 1992 waarin hij de functie viooldocent vervulde, meegeteld voor de bepaling van de correcte inschaling. Dan tellen deze jaren natuurlijk ook mee als hij al die jaren bij de Muzerie in zijn huidige functie werkzaam was. De berekening van de Ntb komt de kantonrechter zo gedetailleerd voor dat het op de weg van de Muzerie is komen te liggen om aan te geven waar [A] het ritme van de jaarlijkse verhogingen niet correct zou hebben toegepast. De Muzerie heeft dat niet gedaan. Zij heeft volstaan met een verwijzing naar een verklaring van de haar directeur [naam 1] inhoudende dat de Muzerie al haar verplichtingen uit de CAO-KE is nagekomen. Deze verklaring legt weinig gewicht in de schaal, omdat het nu juist de vraag is of de Muzerie aan haar verplichtingen heeft voldaan. Dit een en ander leidt tot toewijzing van de vordering voor zover deze ziet op de periode van na 17 april 2009. Over de periode vanaf 18 april 2009 tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 1 oktober 2013, is een bedrag van € 20.315,26 bruto toewijsbaar. In dit bedrag zijn vakantiegeld, eindejaarsuitkering en andere emolumenten begrepen. De kantonrechter verwerpt het beroep op artikel 6:89 BW, omdat de sanctie op niet tijdig klagen in dit geval gezocht moet worden in de verjaringstermijn. Evenmin valt in te zien waarom de vordering, voor zover deze niet is verjaard, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De cao’s met bijbehorende salarisniveau’s vanaf 1992 zijn nog steeds eenvoudig raadpleegbaar, de eerste inschaling is bekend en feitelijk is alleen de aanstellingsomvang van de jaren na april 2009 van belang voor de hoogte van de vordering en ook die is bekend.


6. Vanaf 1 oktober 2013 tot aan het einde van de overeenkomst per 1 september 2014 was de omvang van de aanstelling nog 0,19 fte. De Muzerie heeft over de eerste drie maanden van deze periode schaal 8 regelnummer 14 aangehouden en heeft overeenkomstig haar verplichting het salaris van [A] per 1 januari 2014 met een regelnummer verhoogd. Omdat het verschil tussen het salaris van regelnummer 15 en regelnummer 20 (het maximum van schaal 8) kleiner is dan het verschil tussen regelnummer 14 en regelnummer 20 is de berekening van [A] in de dagvaarding niet geheel correct. De kantonrechter zal de aanpassing zelf doorvoeren en gaat daarbij uit van de salarissen in de regelnummers 14, 15 en 20 per 1 januari 2014, verhoogd per 1 juli 2014. De vordering van [A] is becijferd tot en met de maand mei 2014 (de dagvaarding dateert van 4 juli 2014) maar bevat ook (petitum onder 1c) een maandelijkse vergoeding van € 83,68 vanaf 1 juni 2014. Nu vaststaat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 september 2014, zal de kantonrechter de vordering onder 1b van het petitum toewijzen over de maanden oktober 2013 tot en met augustus 2014 en de vordering onder 1c van het petitum afwijzen. [A] komt over deze maanden nog een nabetaling toe van € 815,90, vermeerderd met € 65,27 vakantietoeslag en € 12,55 pro rata eindejaarsuitkering, samen € 893,72 bruto.


7. Aan achterstallig salaris is een bedrag van € 21.208,98 bruto toewijsbaar. [A] vordert toewijzing van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. De kantonrechter acht deze wettelijke verhoging naar redelijkheid en billijkheid toewijsbaar tot een bedrag van € 4.000,00 bruto.


8. Bij vermeerdering van eis stelt [A] aan de orde dat zijn WW-uitkering op een te laag niveau is vastgesteld, hetgeen is veroorzaakt doordat de Muzerie een te laag salaris heeft uitbetaald, zodat bij de vaststelling van de hoogte van de uitkering een te laag salaris over de referentieperiode in aanmerking is genomen. Hij vordert het tekort thans van de Muzerie. Naar het oordeel van de kantonrechter moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat het UWV de uitkering heeft vastgesteld aan de hand van het feitelijk betaalde salaris; dat betekent dat van een bezwaar of beroep tegen de beslissing van het UWV voor [A] niet veel valt te verwachten. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld, zoals hoger overwogen, dat de Muzerie in de referentieperiode een te laag loon heeft uitbetaald en dat als zeer waarschijnlijk mag worden aangenomen dat [A] een hogere WW-uitkering had ontvangen indien de Muzerie wel correct aan haar verplichtingen uit de cao had voldaan. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee de schade gegeven en is ook het causaal verband vastgesteld. Op de werkgever rust de verplichting deze schade zoveel mogelijk te compenseren.


9. Vaststelling van de omvang van deze schade is niet eenvoudig. Het gaat om twee momenten van verlies van werk, aldus om twee referentieperiodes, twee verschillende uitkeringsniveaus en twee verschillende periodes van (maximum) uitkeringsduur. Onzeker is of de maximale uitkeringsduur zal worden gebruikt. [A] rekent, althans in zijn toelichting op de vermeerdering van eis, met het brutosalaris als grondslag voor de vaststelling van de hoogte van de WW-uitkering, terwijl dat het zogeheten SV-loon zou moeten zijn, dat over het algemeen wat lager ligt dan het brutosalaris. In productie 23 wordt weer wel rekening gehouden met het SV-loon en deze productie bevat een berekening voor het verlies van de Zwolse uren, de 0,57 fte. Een uitgewerkte berekening voor het verlies van de Hardenberger uren, de 0,19 fte, ontbreekt. Uit de toelichting in de akte blijkt niet dat in dit laatste geval [A] rekening heeft gehouden met de verhoging van zijn loon per 1 januari 2014 naar regelnummer 15 en ook niet met de verhoging van het loon ingevolge de cao per 1 juli 2014, terwijl deze verhogingen wel invloed hebben op de vaststelling van de uitkering omdat zij in de referentieperiode vallen. De omvang van de referentieperiode wordt door de wet bepaald en is langer dan zes maanden, waar [A] in zijn berekening van uitgaat.


De kantonrechter heeft een berekening van de WW-uitkering volgens de gangbare methode uitgevoerd (dagloon als afgeleide van het SV-loon, herleiden tot een maandloon en daarvan 75% respectievelijk 70%) zowel voor het verlies van de Zwolse uren (0,57 fte) als van de Hardenberger uren (0,19 fte) zowel voor de situatie waarin het loon van regelnummer 20 uitgangspunt moest zijn, als waarin het loon van regelnummer 14 c.q. regelnummer 15 uitgangspunt was. Die berekening leidt tot de conclusie dat [A]’s berekening van de omvang van de schade als het verschil tussen de uitkering die hij had mogen verwachten en die hij op basis van het feitelijk betaalde loon zegt te hebben ontvangen voor het verlies van de 0,57 fte kan worden gevolgd: Over de eerste twee maanden komt hij € 186,86 bruto per maand te kort en over de daarop volgende maanden is dat € 174,40 bruto per maand. Voor het verlies van de 0,19 fte is het verschil over de eerste twee maanden € 57,01 bruto per maand en over de daarop volgende maanden is dat € 53,21 per maand.


Dit betekent dat de kantonrechter als vergoeding van de schade voor de te lage uitkering naar aanleiding van het verlies van 0,57 fte over de periode van 1 oktober 2013 tot 1 december 2014 een bedrag van € 2.466,52 bruto zal toewijzen en vanaf 1 december 2014 een bedrag van € 174,40 per maand tot aan het einde van de WW-uitkering, bij voorbeeld omdat [A] ander werk heeft gevonden of omdat de maximale uitkeringsduur van in totaal 30 maanden is bereikt. De totale schadevergoeding voor het verschil in WW-uitkering kan hier nimmer meer dan € 5.256,92 bruto bedragen. Voor de schade naar aanleiding van het verlies van 0,19 fte wordt een bedrag van € 167,23 bruto toegewezen over de periode van 1 september tot 1 december 2014 en vanaf 1 december 2014 is dat een bedrag van € 53,21 bruto per maand tot aan het einde van de WW-uitkering, bijvoorbeeld omdat [A] ander werk heeft gevonden of omdat de maximale uitkeringsduur van in totaal 30 maanden is bereikt. De totale schadevergoeding voor het verschil in WW-uitkering kan hier nimmer meer dan € 1.603,90 bruto bedragen. De datum van 1 december 2014 is gekozen omdat ter zitting op 24 november 2014 bleek dat [A] nog geen ander werk had gevonden.


Afkoop bovenwettelijke uitkering


10. Naast de kwestie van het hierboven besproken juiste cao-loon twisten partijen over de juiste uitleg van de cao-bepalingen over de zogeheten bovenwettelijke uitkering (bwu). Niet in geschil is dat hoofdstuk 13 van de CAO-KE te dezen toepasselijk is en dat [A] recht heeft op bwu. Evenmin is in geschil dat de bwu berekend moet worden aan de hand van hetgeen daarover is bepaald in artikel 6 van hoofdstuk 13. Toepassing van deze rekenmethode levert volgens [A] een bedrag van € 57.998,77 bruto op, zoals hij in eerste instantie heeft aangegeven in zijn mail van 17 september 2013 aan [naam 2] en de heer [naam 1] van de Muzerie. De berekening van de Muzerie sluit op nagenoeg hetzelfde bedrag: € 58.000,84. Bij dagvaarding heeft [A] evenwel het hierboven juist geoordeelde cao-loon ad € 3.572,00 gehanteerd en komt dan op een bedrag van € 66.085,86. Artikel 11 van hoofdstuk 13 van de cao biedt de mogelijkheid om de bovenwettelijke uitkering geheel of ten dele af te kopen en in het toepasselijke Aanhangsel bij het Standaard Sociaal Plan is bepaald dat deze afkoop tegen 65% geschiedt, met dien verstande dat in geval van een vaststellingsovereenkomst het afkooppercentage 75% zal zijn. Tot slot zijn beide partijen het erover eens dat bij bepalingen van cao’s grammaticale uitleg geboden is.


Het verschil tussen partijen concentreert zich op de vraag of van het hierboven genoemde, op artikel 6 gebaseerde bedrag de WW-uitkering mag / moet worden afgetrokken. [A] erkent dat aftrek mogelijk is, maar alleen in het geval daadwerkelijk WW wordt genoten (artikel 9 van hoofdstuk 13). Indien de bwu wordt afgekocht, wordt zijns inziens het gehele recht afgekocht, dus ook het recht op een WW-uitkering. In dat laatste geval moeten de afkooppercentages direct worden betrokken op het hierboven genoemde bedrag aan bwu, berekend overeenkomstig artikel 6. De Muzerie ziet dat anders. Zij stelt zich op het standpunt dat er altijd aftrek plaatsvindt van de aanspraak op een WW-uitkering, in welk geval dus steeds op het ingevolge artikel 6 berekende bedrag eerst 75% c.q. 70% aan WW-aanspraak in mindering komt en de afkooppercentages betrokken moeten worden op hetgeen dan overblijft. Daar komt nog bij dat de Muzerie een regeling als door [A] bepleit helemaal niet kàn overeenkomen, omdat zij geen eigen-risico-drager voor de WW is en de WW dan ook niet door haar maar door het UWV wordt betaald. Met andere woorden: de Muzerie gaat niet over de WW-aanspraken van [A] en kan die dan ook niet afkopen. Het UWV zat ook niet aan tafel toen de afkoopregeling werd overeengekomen.

Beide partijen hebben hun vertegenwoordigers bij het cao-overleg geconsulteerd, maar dat heeft het verschil van inzicht niet weggenomen. De voorzitter van de Ntb, de heer [naam 3], heeft verklaard dat er geen directe relatie is tussen de bwu-regeling en de WW-uitkering en dat de bwu een zelfstandig recht is. Hij kiest daarmee voor de interpretatie van [A]. De andere cao-partij, Kunst Connectie (de branchevereniging), deelt de interpretatie van de Muzerie.


11. De kantonrechter stelt voorop dat bij de uitleg van cao-bepalingen evenals bij die van een sociaal plan als vervat in hoofdstuk 13C van de CAO-KE, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de hele tekst van het betrokken document, in beginsel van doorslaggevend belang zijn. Deze grammaticale uitleg staat er evenwel niet aan in de weg deze bepalingen indien nodig mede naar hun kennelijke strekking en maatschappelijke betekenis uit te leggen. De kantonrechter onderschrijft de visie van de Muzerie, waarin voor de uitbetaling aan [A], ook in het geval van afkoop van de bwu, de WW-aanspraak in mindering komt op de bwu, berekend volgens artikel 6 van hoofdstuk 13A. Daartoe is met name het volgende redengevend.

In de eerste plaats is er de naam bovenwettelijke uitkering. Weliswaar heeft [A] betoogd dat de naam misleidend is, maar dat neemt niet weg dat bij een taalkundige uitleg het woord bovenwettelijk in bovenwettelijke uitkering bezwaarlijk anders kan worden uitgelegd dan als een uitkering die boven op de wettelijke uitkering komt.

In de tweede plaats is er de context van hoofdstuk 13 van de CAO-KE. In artikel 5 valt te lezen dat in geval van ontslag voor minder van vijf uren of minder dan de helft van de aanstelling de bwu berekend wordt alsof betrokkene recht heeft op WW. Uit deze bepaling volgt dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de WW-aanspraak en de bwu en dat in het beschreven geval waarin geen recht op WW bestaat er een regeling nodig was om toch bwu toe te kunnen kennen, omdat zonder WW kennelijk geen recht op bwu bestaat. Aldus is de hoofdregel veeleer: geen ww, dan geen bwu, dan dat uitgangspunt zou moeten zijn dat de bwu een zelfstandig recht is.

In de derde plaats is er artikel 7 dat beschrijft dat de bwu, berekend overeenkomstig artikel 6, verminderd wordt met “de inkomsten uit of in verband met arbeid of …”. [A] lijkt te betogen dat onder inkomsten uit of in verband met arbeid alleen inkomsten uit een andere baan zullen vallen. Onder inkomsten in verband met arbeid valt evenwel ook een sociale zekerheids- uitkering, zoals een werkloosheids- of ziektewetuitkering.

In de vierde plaats wijst de kantonrechter erop dat in artikel 9 van hoofdstuk 13 sprake is van een aanspraak op een uitkering. In geval van een aanspraak op een uitkering wordt deze uitkering, die niet uitbetaald en zelfs niet aangevraagd behoeft te zijn, in mindering gebracht op de bwu. Vast staat dat [A] aanspraak heeft op een werkloosheidsuitkering.

Tot slot heeft [A] niet kunnen overtuigen dat hij na afkoop van de bwu zoals hij die ziet, zich niet langer tot het UWV kan wenden met een aanvraag voor een WW-uitkering. Het UWV staat immers buiten de afspraak over de afkoop. Dat leidt dan tot het ongerijmde resultaat dat hij zijn WW-aanspraak op kosten van de Muzerie verzilvert tot een zeker percentage, waarnaast hij zijn WW-aanspraak jegens het UWV behoudt.


12. Het bovenstaande leidt ertoe dat de interpretatie van [A] moet worden verworpen en die van de Muzerie moet worden gevolgd. Dat betekent dat de vordering voor het grootste gedeelte moet worden afgewezen. [A] heeft nog betoogd dat ook bij afwijzing van zijn interpretatie hem toch nog een bedrag toekomt, omdat hij destijds heeft willen instemmen met een vaststellingsovereenkomst en hij daarom aanspraak heeft op een afkooppercentage van 75% in plaats van 65%. De kantonrechter volgt dit betoog niet. Het Aanhangsel bij het Sociaal Plan maakt duidelijk dat het afkooppercentage op 65% ligt en dat in de gevallen waarin een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten (en partijen goedkoper uit zijn omdat ze niet behoeven te procederen) een percentage van 75% geldt. De voorwaarde om deze 10% meer te kunnen incasseren is niet vervuld en daarom blijft het percentage op 65% liggen.


13. In zijn berekening onder randnummer 15 en 16 van de dagvaarding heeft [A] terecht als uitgangspunt genomen het cao-loon, zoals dat had moeten zijn: € 3.572,00. Toepassing van artikel 6 van hoofdstuk 13A levert een bedrag op van € 66.085,86 als door [A] berekend. Daar komt de WW-aanspraak op in mindering en dat is een bedrag van € 44.060. Het door [A] in mindering gebrachte bedrag aan WW is te laag, omdat dat bedrag correspondeert met het feitelijk betaalde loon van regelnummer 14 (€ 3.132,00 bij een fulltime dienstverband). Vervolgens moet 65% van het verschil (€ 22.088,00) worden genomen en dat levert een bwu-aanspraak op van € 14.357,00. Vast staat dat daarvan al een gedeelte ad € 12.459,00 is voldaan, zodat de Muzerie nog een bedrag van € 1.898,00 bruto verschuldigd is als restant afkoopsom voor de bwu terzake het verlies van de 0,57 fte. In de procedure is geen afkoop betrokken van enige bwu terzake het verlies van de 0,19 fte.


Vergoeding van de aan de ondernemingsraad bestede uren


14. [A] vordert uitbetaling van 865 uren tegen een bruto uurloon van € 24,72, aldus een bedrag van € 21.382,80 bruto uitmakend, welke uren hij heeft gemaakt ten dienst van de ondernemingsraad (OR) van de Muzerie. Het werk voor de OR was in 2012, het jaar waarin hij voorzitter van de OR was, en in 2013 zeer omvangrijk, omdat de Muzerie in haar voortbestaan werd bedreigd. Dit medezeggenschapswerk moest gebeuren en de omvang van zijn niet-lesgebonden uren was daarvoor ten enenmale onvoldoende. Overwerk was onontkoombaar. De Muzerie voert als eerste verweer dat [A] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in deze vordering, omdat deze materie is geregeld in de Wet op de ondernemingsraden en artikel 36 van deze wet voorschrijft dat bij geschillen de kantonrechter met een verzoekschrift kan worden benaderd, nadat de verzoeker eerst de bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft ingeroepen. Daarnaast wijst de Muzerie erop dat zij de ruimte voor [A] om aan het OR-werk deel te nemen al aanzienlijk had uitgebreid.


15. Naar het oordeel van de kantonrechter is hier de zogeheten faciliteitenregeling van de OR aan de orde. De basis voor een dergelijke regeling is onder andere te vinden in artikel 17 WOR, waarin is bepaald dat de OR-leden zoveel mogelijk in werktijd vergaderen en wel met behoud van loon en in artikel 18 WOR, waarin wordt uitgewerkt hoeveel uren en dagen per jaar de OR-leden minimaal van de ondernemer moeten krijgen voor het OR-werk, waaronder scholing. Artikel 18 maakt evenwel ook duidelijk dat de ondernemer de OR-leden kan faciliteren boven het wettelijk minimum, maar dat daar altijd een afspraak aan ten grondslag moet liggen. Een dergelijke afspraak kan in de vorm van een ondernemingsovereenkomst (artikel 32, tweede lid WOR) worden gegoten. Indien de ondernemer weigert gevolg te geven aan het wettelijk voorschrift kan de OR, maar ook ieder individueel lid van de raad of van een van zijn commissies, de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer daar wel aan mee moet werken.


16. Aan de uren die thans door [A] worden geclaimd ligt geen afspraak ten grondslag. Uit de stukken blijkt dat er tussen partijen wel over is gesproken en dat de ondernemer deels aan de wensen van [A] is tegemoetgekomen, maar op zeker moment deze wensen ook buiten proportie is gaan vinden. Hoe het ook zij, er is een geschil ontstaan binnen de grenzen van de Wet op de ondernemingsraden en dat betekent dat [A] de in deze wet neergelegde weg zal moeten volgen. Hij kan zijn claim niet als een gewone loonvordering presenteren, omdat te dezen geen sprake is van een vordering tot betaling van de bedongen arbeid. De conclusie moet zijn dat dit onderdeel van zijn vordering moet worden afgewezen.


Overige vorderingen


17. [A] vordert dat de Muzerie achterstallige pensioenpremies afdraagt aan het pensioenfonds Zorg en Welzijn onder verbeurte van een dwangsom. Hij heeft de vordering niet anders toegelicht dan met een verwijzing naar het feit dat hem te weinig salaris is uitbetaald en dat dat ook gevolgen heeft voor de af te dragen pensioenpremie. De Muzerie is in het geheel niet ingegaan op deze vordering, althans niet anders dan dat zij elke vordering gerelateerd aan achterstallig salaris verjaard acht of in strijd acht met het voorschrift van artikel 6:89 BW.

In de eerste plaats moet ook hier worden vastgesteld dat de vordering, voor zover deze ziet op de periode vóór 17 april 2009, verjaard is. Voor de periode daarna is zij toewijsbaar met dien verstande dat de berekening, uitgevoerd volgens de regels van de kunst het verschil moet opleveren tussen hetgeen aan pensioenpremie feitelijk is afgedragen en hetgeen afgedragen had moeten worden, uitgaande van een salaris overeenkomstig regelnummer 20 en dat berekend vanaf 18 april 2009.


18. Buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar, nu voldoende aannemelijk is dat [A] in elk geval voor het tekort op het uitbetaalde salaris heeft getracht deze vordering buiten rechte te incasseren. De vordering wordt te dezen overeenkomstig het gangbare tarief begroot op € 1.297,60.

De wettelijke rente wordt toegewezen als in het dictum vermeld.

Beide partijen zijn op belangrijke onderdelen in het ongelijk gesteld. Daarin ziet de kantonrechter aanleiding de kosten, inclusief de beslagkosten, te compenseren als in het dictum weergegeven.


19. Thans kan worden beslist als volgt.



De beslissing


De kantonrechter:


i. veroordeelt de Muzerie tegen bewijs van kwijting aan [A] te betalen een bedrag van € 29.740,73 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over € 20.315,26 bruto en € 893,72 bruto telkens vanaf de vervaldata van het te laat betaalde loon tot de dag van algehele voldoening en over een bedrag van € 8.531,75 bruto vanaf 4 juli 2014 tot de dag van algehele voldoening;


veroordeelt de Muzerie tot betaling van een bedrag van € 174,40 bruto voor iedere maand dat de uit het arbeidsurenverlies per 1 oktober 2013 voortvloeiende WW-uitkering van [A] voortduurt, te rekenen vanaf 1 december 2014, zulks met dien verstande dat deze vergoeding naar evenredigheid van een eventuele vermindering van die WW-uitkering mag worden verminderd;


veroordeelt de Muzerie tot betaling van een bedrag van € 53,21 bruto voor iedere maand dat de uit het arbeidsurenverlies per 1 september 2014 voortvloeiende WW-uitkering van [A] voortduurt, te rekenen vanaf 1 december 2014, zulks met dien verstande dat deze vergoeding naar evenredigheid van een eventuele vermindering van die WW-uitkering mag worden verminderd;


veroordeelt de Muzerie tegen bewijs van kwijting aan [A] te betalen een bedrag van € 1.297,60 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten;


veroordeelt de Muzerie tot afdracht van de achterstallige pensioenpremies, berekend over het verschil tussen het feitelijk uitbetaalde loon en het loon volgens de CAO-KE, schaal 8 regelnummer 20, aan het Pensioenfonds Zorg & Welzijn over de periode vanaf 18 april 2009 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2014;


compenseert de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;


verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;


wijst het meer of anders gevorderde af.


Aldus gewezen door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 13 januari 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.