Rechtbank Overijssel, 07-01-2015 / C/08 /130428 / HA ZA 12-258


ECLI:NL:RBOVE:2015:336

Inhoudsindicatie
Oorzaak faillissement. De toerekenbare tekortkoming van de bank is niet de oorzaak van het faillissement geweest.
Instantie
Rechtbank Overijssel
Uitspraakdatum
2015-01-07
Publicatiedatum
2015-01-22
Zaaknummer
C/08 /130428 / HA ZA 12-258
Procedure
Eerste aanleg - meervoudig
Rechtsgebied
Civiel recht; Insolventierecht

Formele relatie


Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • OR-Updates.nl 2015-0041
Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton- en handelsrecht


Zittingsplaats: Almelo


Zaaknummer: C/08 /130428 / HA ZA 12-258

Datum vonnis: 7 januari 2015

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:


1Mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria Daniels, kantoorhoudende te Almelo

en

2. Mr. Arjen Camiel Huisman, kantoorhoudende te Enschede,

in hun hoedanigheid van curatoren van de besloten vennootschappen


- FD Oost Nederland B.V.;

- VS Oost Nederland B.V.;

- Bouwbeheer Nederland B.V.;

- AD Oost Nederland B.V.;

- MD Oost Nederland B.V.;

- Makelaars, De Hakenberg Makelaardij Enschede;

- MD Enschede B.V.;

- Hypotheek Advies Nederland B.V.;

- Bomont B.V.;

- Adviesgroep Oost B.V.;

- Solid Lease B.V.;

- Assurantie Makelaars Diensten B.V.;

- Novia Financieringen B.V.;

- Novio Finance B.V.;

- MD Noord Nederland B.V.;

- AD Noord Nederland B.V.,

verder te noemen: curatoren,

eisers,

advocaat: mr. G. Beekman te Almelo,

tegen


de coöperatie Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A., gevestigd en (mede) kantoorhoudende te Oldenzaal,

verder te noemen: de bank,

gedaagde,

behandelend advocaat: mr. S. Brenninkmeijer te Utrecht,

procesadvocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede.




1Het procesverloop


1.1.

De volgende gedingstukken zijn gewisseld:

(i) dagvaarding met 11 producties;(ii) conclusie van antwoord met 12 producties; (iii) conclusie van repliek met 1 productie;(iv) conclusie van dupliek met 8 producties;(v) akte zijdens de bank met 1 productie;(vi) akte uitlating producties zijdens curatoren;(vii) akte zijdens de bank;(viii) akte na deskundigenbericht zijdens curatoren;(ix) antwoordakte na deskundigenbericht zijdens de bank;(x) akte uitlating producties zijdens curatoren.

1.2

Curatoren hebben bij incidentele conclusie tot voeging d.d. 5 december 2012 voeging verzocht van de onderhavige zaak met de ook voor deze rechtbank (onder rolnummer 12.9059/12-182) aanhangige zaak tussen [N] (verder: [N]) en de bank, welk verzoek de rechtbank bij incidenteel vonnis van 10 januari 2013 heeft afgewezen (deze zaak verder te noemen: de [zaak N]). Wel heeft de rechtbank beide zaken op de rol gevoegd.

1.3

De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.2. De feiten

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.

2.1

Eisers zijn bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 februari 2003 aangesteld als curator van AD Oost Nederland B.V. en zijn daarna bij vonnissen van 10 en 11 april 2003 van de rechtbank Almelo en van 29 april 2003 van de rechtbank Groningen aangesteld tot curator van de andere in de aanhef van dit vonnis genoemde vennootschappen, welke vennootschappen allen deel uitmaakten van het door [N] geëxploiteerd assurantiebedrijf AD Oost Nederland B.V. (verder de Hakenberg Groep).

2.2

De faillissementen zijn in stand gebleven niettegenstaande hoger beroep en cassatie.

2.3

De Hakenberg Groep verkeerde in 2002 in financiële problemen.

2.4

In verband daarmee is op 27 juni 2002 een overeenkomst gesloten tussen [N], de Hakenberg Groep, zeven verzekeringsmaatschappijen en de bank (toen genaamd: Rabobank Oostmarsum-Denekamp U.A.) als "huisbankier" van de Hakenberg Groep, welke overeenkomst (door partijen en hierna door de rechtbank aangeduid als: het Convenant), kort gezegd, beoogde de herfinanciering/herstructurering van schulden van de Hakenberg Groep te regelen.

2.5

Voorafgaand aan het sluiten van het Convenant heeft Pricewaterhouse-Coopers N.V. op 27 mei 2002 een rapport ("Definitieve Eindrapportage Limited Business Review Hakenberg Beheer B.V.", verder: het PWC-rapport) uitgebracht aan Hakenberg Beheer B.V. Het PWC-rapport beoogde: "[…..] inzicht te krijgen in de financiële positie van Hakenberg, het beoordelen van het door de directie opgestelde saneringsplan en vast te stellen welke opties aanwezig zijn voor structureel herstel van aandeelhouders-waarde voor Hakenberg het meest aantrekkelijk is".

2.6

In het kader van het Convenant heeft [N] -kort gezegd- van de bank een bedrag van € 900.000,-- geleend, welk bedrag bedoeld was om bepaalde "overstanden" van vennootschappen van de Hakenberg Groep aan te zuiveren, hetgeen ook feitelijk is gebeurd.

2.7

[N] heeft de in rechtsoverweging 2.6 bedoelde lening en de daarop vervallen rente niet aan de bank voldaan.

2.8

De bank heeft op 31 december 2002, in de woorden van de bank, het door haar aan de Hakenberg Groep verleende krediet "gedeeltelijk ingeperkt", namelijk met een bedrag van € 453.438,-- (NLG 1.000.000,--). Dit was voor [N] aanleiding om op 9 januari 2003 aan de Belastingdienst melding van betalingsonmacht te doen.

2.9

De hiervoor gerelateerde feiten hebben geleid tot een rechtsstrijd tussen [N] en de bank in drie instanties.

2.10

Het gerechtshof Arnhem heeft bij eindarrest van 23 november 2010, voor zover hier van belang en kort samengevat, geoordeeld dat de bank door, wat het Hof ook een "kredietstop" noemt, te effectueren "[…] onder het Convenant toerekenbaar [is] tekortgeschoten jegens partijen daarbij, namelijk de Hakenberggroep en ook [N] persoonlijk […]".

2.11

De beslissing van het Hof houdt, voor zover hier van belang, in dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [N] wegens haar toerekenbare tekortkoming als door het Hof omschreven in rechtsoverweging 2.20 van het eindarrest.

2.12

Het Hof heeft in het eindarrest van 23 november 2010 voorts geoordeeld: "De schadegevolgen van de kredietstop staan niet vast. Wel is aannemelijk dat [de] toerekenbare tekortkoming van de bank schade zal hebben veroorzaakt. In een en ander vindt het Hof aanleiding om de bank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet".

2.13

Het Hof heeft in het eindarrest verder geoordeeld dat ook het door de bank betwiste causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade, gegrond op "de stelling dat de Hakenberggroep hoe dan ook zou zijn gefailleerd, enkele maanden later", in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde kan komen.

2.14

De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 april 2012 het cassatieberoep van de bank tegen de arresten van het Hof in de [zaak N] verworpen.

2.15

De onderhavige zaak betreft in wezen een procedure waarin -kort gezegd- curatoren, op basis van hetzelfde feitencomplex als in de [zaak N] aan de orde is, een verklaring voor recht vragen, dat de toerekenbare tekortkoming van de bank oorzaak is van de faillissementen van de Hakenberg Groep, alsmede veroordeling van de bank tot betaling van de tekorten in de faillissementen.

2.16

Curatoren hebben als productie 11 bij dagvaarding een rapport in het geding gebracht, op 30 november 2011 uitgebracht aan [N], van het Instituut voor Financieel Onderzoek B.V. te Amersfoort, (verder: het IFO-rapport) van de hand van de heer [W], getiteld "Schadeberekening [N]".

2.17

Door de bank is een opinie gedateerd 31 augustus 2012 omtrent het IFO-rapport in het geding gebracht van [J].

2.18

Door de bank is op 27 oktober 2011 een tuchtklacht ingediend bij de accountantskamer van de rechtbank Zwolle tegen [W] en de heer [V] met betrekking tot het IFO-rapport (verder: de tuchtklacht).

De accountantskamer heeft ter zake op 14 juli 2014 een beslissing ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants genomen, welke beslissing door de bank in het geding is gebracht.

2.19

In de [zaak N] heeft de rechtbank bij vonnis van 23 oktober een deskundigenonderzoek gelast. De door de rechtbank benoemde deskundige heeft op 20 maart zijn deskundigenbericht ter griffie gedeponeerd (verder: het deskundigenbericht of: het bericht).

3De vordering

Curatoren vragen de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) Voor recht te verklaren dat de toerekenbare tekortkoming door de bank oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen FD Oost Nederland B.V. v.h.o.d.n. Hakenberg Beheer B.V.; VD Oost Nederland B.V. h.o.d.n. Woontotaal/Hakenberg Vastgoed; Bouwbeheer Nederland B.V.; AD Oost Nederland B.V. h.o.d.n. De Hakenberg Assurantie Adviseurs B.V.; MD Oost Nederland B.V. h.o.d.n. De Hakenberg Makelaardij – De Hakenberg Makelaars – De Hakenberg Makelaardij Enschede; MD Enschede B.V.; Hypotheek Advies Nederland B.V.; Bomont B.V.; Adviesgroep Oost B.V.; Solid Lease B.V.; Assurantie Makelaars Diensten B.V.; Novia Financieringen B.V.; Novio Finance B.V.; MD Noord Nederland B.V. en AD Noord Nederland B.V.;

(ii) de bank te veroordelen tot betaling aan eisers van de tekorten in de faillissementen zoals die zullen blijken bij verificatie, vermeerderd met de faillissementskosten en andere boedelvorderingen, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen deel daarvan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van de faillissementen, althans vanaf 11 mei 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding;

(iii) de bank te veroordelen tot betaling aan eisers van een bedrag van € 6.545,00 inclusief BTW ter zake buitengerechtelijke kosten;

(iv) de bank te veroordelen in de kosten van dit geding, zomede met veroordeling van de bank in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.

4De standpunten van partijen

curatoren 4.1

Curatoren stellen -kort gezegd- dat in rechte vast staat dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van het Convenant door per 31 december 2002 het krediet van de Hakenberg Groep in te perken en dat dit tekort schieten de faillissementen van de vennootschappen waarvan eisers tot curator zijn aangesteld heeft veroorzaakt.

4.2

Curatoren hebben de bank na het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 januari 2009 in de [zaak N] bij brief van 11 mei 2009 voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat [N] zou slagen in zijn in bedoeld tussenarrest aan hem gegeven bewijsopdracht, aansprakelijk gesteld.

4.3

Na het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem hebben curatoren op 24 december 2010 de bank wederom, thans onvoorwaardelijk, aansprakelijk gesteld.

4.4

Curatoren stellen zich op het standpunt dat de Hakenberg Groep niet zou zijn gefailleerd als de bank de financiering had gecontinueerd.

4.5

Dit blijkt, aldus curatoren, uit het PWC-rapport, dat de basis vormde voor het sluiten van het Convenant, uit de verklaring van de accountant van de Hakenberg Groep, KroeseWevers, bij de jaarrekening 2001, welke inhield dat duurzame voortzetting van de Hakenberg Groep niet onmogelijk was en ook uit het IFO-rapport.

4.6

Weliswaar, stellen curatoren, vermelden hun faillissementsverslagen ook "andere oorzaken dan het verzaken van de zorgplicht door [de bank]", maar nadat de faillissementen waren uitgesproken is allerlei informatie naar voren gekomen die van invloed is op de beoordeling van de oorzaak van het faillissement.

de bank

4.7

De bank stelt in de eerste plaats dat de vordering van curatoren is verjaard gelet op art. 3:310 BW dat voor zover van belang bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag die volgt op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

4.8

Volgens de bank weten curatoren "al sinds 10 juni 2003 van de (beweerdelijke) handelwijze van de bank rond de inperking van het krediet in december 2002 en de (beweerdelijke) gevolgen daarvan".

4.9

Op die dag, aldus de bank, vond een bespreking plaats tussen curatoren en vertegenwoordigers van de bank waarin ter sprake was dat, volgens [N], de bank "het convenant had laten klappen". Dit zou ook blijken uit een brief van de bank aan curatoren van 17 juni 2003, waarin bedoeld gesprek wordt bevestigd.

4.10

Daarnaast, stelt de bank, heeft de advocaat van de bank in de periode 2005/2006 een aantal keren gebeld om bepaalde informatie te verkrijgen in verband met de procedure waarin toen [N] en de bank verwikkeld waren.

4.11

Pas bij brief van 11 mei 2009 hebben curatoren de bank voor het eerst (voorwaardelijk) aansprakelijk gesteld. Dat is te laat, namelijk bijna zes jaar na het moment waarop curatoren geacht moeten worden bekend te zijn geworden met zowel de benadeling als met de partij die daarvoor aansprakelijk was. Dat moment was immers, in de visie van curatoren, het gesprek van 10 juni 2003, genoemd in rechtsoverweging 4.9.

4.12

Subsidiair stelt de bank, met een beroep op art. 6:89 BW, dat curatoren te laat hebben geklaagd. Na de bespreking van 10 juni 2003 hadden curatoren moeten weten dat [N] vond dat de bank het Convenant niet had nageleefd en het had op hun weg gelegen nader onderzoek te doen.

4.13

De bank stelt in dit verband nog dat zij in haar verdediging is geschaad door het te late klagen van curatoren omdat "in de claim van […] curatoren […] toch deels andere feiten relevant [zijn] dan in de claim van [N] privé".

4.14

De bank stelt voorts dat haar handelwijze niet de oorzaak of zelfs maar de aanleiding van het faillissement van de Hakenberg Groep is geweest en wijst erop dat dit, blijkens het eerste faillissementsverslag van curatoren aanvankelijk ook hun standpunt was.

4.15

De bank beroept zich voorts op de conclusie van de deskundige in het deskundigenbericht: "dat de Hakenberg Groep op 31 december 2002 in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteit". Op grond van die conclusie, aldus de bank, staat vast dat er geen oorzakelijk verband is tussen de door haar geëffectueerde kredietbeperking en de faillissementen van de vennootschappen die de Hakenberg Groep vormden.


5De beoordeling

5.1

Naar onweersproken is gesteld door curatoren, hebben zij, na hun aanstelling in functie, onderzoek gedaan naar de oorzaak van de faillissementen en in dat kader ook gesprekken gevoerd met onder andere [N] en vertegenwoordigers van de bank.

5.2

Het is op zich niet onaannemelijk, en het lijkt bevestigd te worden door de brief van de bank aan curatoren van 17 juni 2003, dat in bedoelde gesprekken door [N] de schuld voor de faillissementen aan de bank is toegedicht.

5.3

Dit brengt echter niet zonder meer met zich mee dat het voor curatoren, in ingewikkelde faillissementen als de onderhavige, met een gecompliceerd feitencomplex waaraan een lange geschiedenis voorafging, aanstonds duidelijk was of diende te zijn, dat enig (toen in rechte nog niet vaststaand) tekortschieten van de bank de oorzaak was van de faillissementen. Blijkens hun eerste voortgangsverslag gingen curatoren daar aanvankelijk ook niet van uit. Pas in de loop van de procedure die de bank voor deze rechtbank tegen [N] aanhangig maakte, in welke procedure [N] de reconventionele vordering instelde die uiteindelijk resulteerde in de vaststelling door het gerechtshof te Arnhem van de, thans in rechte vaststaande, tekortkoming van de bank, werd het ook aan curatoren duidelijk dat bedoelde tekortkoming de oorzaak zou kunnen zijn van de faillissementen.

5.4

De rechtbank is van oordeel dat het feit dat op 10 juni 2003 de toen nog speculatieve mogelijkheid ter sprake kwam dat het niet nakomen door de bank van het Convenant de oorzaak zou zijn van de faillissementen, op zich onvoldoende is om aan te nemen dat curatoren geacht moeten worden voldoende concreet bekend te zijn geworden met de aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 BW. Om die reden wordt het beroep van de bank op verjaring verworpen.

5.5

Subsidiair verweert de bank zich met de stelling dat curatoren, anders dan artikel 6:89 BW bepaalt, niet binnen bekwame tijd bij de bank hebben geprotesteerd, namelijk eerst in mei 2009 terwijl curatoren al in juni 2003 op de hoogte hadden dienen te zijn, althans kunnen zijn van de mogelijke tekortkoming van de bank.

5.6

De rechtbank gaat aan dit subsidiaire verweer in de eerste plaats voorbij om de redenen genoemd in rechtsoverweging 5.3 en overweegt daarnaast dat de bank onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat zij door het beweerde late klagen van curatoren in haar verdediging is geschaad. De bank heeft meer in het bijzonder onvoldoende specifiek gesteld op welke "toch deels andere [relevante] feiten" (zie rechtoverweging 4.13) die in haar relatie tot curatoren van belang zouden zijn, en die niet aan de orde zijn in de [zaak N], zij het oog heeft. Nu bovendien de bank in elk geval vanaf het moment dat [N] in de [zaak N] zijn reconventionele vordering instelde er rekening mee moest houden, en feitelijk ook rekening mee hield, dat zij zich tegen de door [N] gestelde tekortkoming moest verweren, kan ook geenszins worden aangenomen dat de bank in haar verdediging tegen de vordering van curatoren in de onderhavige zaak is geschaad.

5.7

Om de redenen uiteengezet in rechtsoverwegingen 5.6 en 5.3 wordt het verweer van de bank gebaseerd op artikel 6:89 BW verworpen.

5.8

De bank beroept zich met betrekking tot de stellingen van curatoren die inhouden dat haar tekortkoming de oorzaak is geweest van de faillissementen op de bevindingen van het deskundigenbericht.

5.9

De rechtbank heeft in de [zaak N] de deskundige opdracht gegeven de volgende vraag te beantwoorden:

Was de financiële situatie van de Hakenberg Groep op 31 december 2002 zodanig dat de Hakenberg Groep op korte termijn niet meer in staat zou zijn geweest haar opeisbare verplichtingen na te komen en dus zou zijn gefailleerd, c.q. was een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening door de Hakenberg Groep, bijzondere omstandigheden daargelaten, in redelijkheid mogelijk en te voorzien?

5.10

Op grond van de door de deskundige uitgevoerde analyse van de financiële situatie van de Hakenberg Groep ultimo 2002 komt de deskundige tot de volgende constateringen (zie hoofdstuk 5 van het bericht, pagina's 44 en 45):

1. De vermogenspositie van de groep was zwak.

2. De financieringsstructuur van de groep was onevenwichtig.

3. De liquiditeitspositie van de groep was onvoldoende.

4. De rentabiliteit van de groep was onvoldoende.

5.11

Onder verwijzing naar zijn in hoofdstuk 5 van het bericht opgenomen beschrijving van zijn werkzaamheden, alsmede de daarin opgenomen definities van "opeisbare verplichtingen" en "duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten" en op grond van de in hoofdstuk 7 van het bericht beschreven analyse van de financiële situatie van de Hakenberg Groep, en de in rechtsoverweging 3.2 gerecapituleerde constateringen, concludeert de deskundige: "dat de Hakenberg Groep op 31 december 2002 in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteit" (pagina 45 van het bericht).

5.12

De bank is van oordeel dat de eindconclusie van de deskundige tot geen ander oordeel kan leiden dan dat er geen causaal verband is tussen de (gedeeltelijke) kredietinperking en het faillissement van de Hakenberg Groep.

5.13

Curatoren wijzen er op dat zij niet betrokken zijn geweest “bij de uitvoering van het deskundigenrapport”.Zij sluiten zich overigens aan bij de door [N] in de [zaak N] ten aanzien van het deskundigenbericht gemaakte opmerkingen, op grond waarvan zij concluderen: "dat er gerede twijfel is aan de wijze van uitvoering van het onderzoek door de deskundige alsmede de door hem getrokken conclusie". Curatoren menen dat het deskundigenbericht door de rechtbank buiten beschouwing moet worden gelaten.

5.14

In de onderhavige zaak is inhoudelijk uitsluitend aan de orde het causaal verband tussen de in rechte vaststaande toerekenbare tekortkoming van de bank en de als gevolg daarvan door curatoren gestelde schade.

5.15

Nu curatoren in wezen ten aanzien van het deskundigenbericht (zie akte na deskundigenbericht van curatoren d.d. 16 juli 2014) stellingen betrekken die inhoudelijk gelijk zijn aan de stellingen van [N] in de [zaak N], zal de rechtbank die stellingen, zulks voor zover in de onderhavige zaak passend, hierna op overeenkomstige wijze bespreken als in de [zaak N] in welke zaak de rechtbank heden eveneens vonnis wijst.

5.16

De rechtbank zal eerst de stellingen betreffende de persoon van de deskundige, de -volgens curatoren en [N]- door de deskundige gewekte schijn van partijdigheid en de opmerkingen van partijen over de door de deskundige gevolgde procedure bespreken.

5.17

Curatoren verwijten de deskundige -om te beginnen- gebrek aan ervaring en menen dat de deskundige is tekort geschoten in de door hem gevolgde procedure, bijvoorbeeld blijkend uit het niet goed interviewen van partijen en informanten, te summier hoor en wederhoor en het zich laten assisteren door de heer [K].

5.18

Tegen de persoon van de deskundige hebben de partijen in de [zaak N] naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank in de [zaak N] van 7 augustus 2013 geen bezwaren aangevoerd. Uit het curriculum vitae van de deskundige (bijlage 24 bij het bericht) valt op te maken dat de deskundige gedurende lange tijd werkzaam is geweest bij vooraanstaande accountantskantoren en uit zijn website blijkt dat hij in die hoedanigheid kennis heeft opgedaan omtrent de financiële positie en de performance van ondernemingen.

In een zaak als deze, met een overwegend financieel accountants technisch feitencomplex (zie rechtsoverweging 5.15 vonnis van 7 augustus 2013 in de [zaak N]), is die deskundigheid van belang. De rechtbank is niet gebleken dat de deskundige een gebrek aan ervaring als gerechtelijk deskundige parten heeft gespeeld. Het bericht geeft er blijk van en maakt inzichtelijk dat de deskundige de leidraad deskundigen in civiele zaken en de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken nauwgezet heeft gevolgd. Zo heeft de deskundige, blijkens het bericht, vooroverleg met partijen en hun raadslieden gehad, mondelinge en schriftelijke vragen gesteld, daarna nog eens overleg met partijen en een aantal informanten gevoerd en tenslotte een concept van het bericht aan partijen gezonden, waarop partijen schriftelijk hebben gereageerd. De deskundige is tenslotte in het bericht gemotiveerd ingegaan op de opmerkingen van partijen ten aanzien van het concept. Met betrekking tot de assistentie van [K] merkt de rechtbank op dat de deskundige, voordat [K] door hem bij de zaak betrokken werd, aan de rechtbank daartoe toestemming heeft gevraagd zulks in verband met de ingewikkeldheid van de zaak in welk verzoek de rechtbank heeft bewilligd.

5.19

De rechtbank gaat om de redenen als weergegeven in rechtsoverweging 5.18 voorbij aan de bezwaren van curatoren ten aanzien van de persoon van de deskundige.

5.20

Curatoren verwijten de deskundige, in navolging van [N], dat hij de schijn van partijdigheid op zich heeft geladen gelet op het feit dat hij in zijn loopbaan -kort gezegd- eerder professioneel te maken heeft gehad met [B] (de "bewaker van het convenant") en met [J], de partijdeskundige van de bank.

5.21

Ten aanzien van [B] stellen curatoren, in navolging van [N], dat de deskundige tot 2000 en [B] tot 2002 partners waren van het accountantskantoor PricewaterhouseCoopers (PWC), mitsdien enige tijd elkaar aldaar overlappend. Dit feit, aldus begrijpt de rechtbank, gecombineerd met de omstandigheid dat [B] opdrachten uitvoert voor de bank -zoals ook in 2002 toen hij "bewaker van het convenant" was- geeft ook curatoren aanleiding om de schijn van partijdigheid te veronderstellen.

5.22

De rechtbank overweegt ter zake dat de collegiale verbondenheid van de deskundige met [B] reeds 14 jaar geleden is, terwijl gesteld noch gebleken is dat beiden in die periode nauw samenwerkten in de grote organisatie die PWC is. Daarbij komt dat [B] in het onderzoek slechts één van de informanten was, en van andere door de deskundige gehoorde informanten kan worden gesteld dat deze "tot het kamp van" [N] behoorden.

5.23

Ten aanzien van [J], partijdeskundige van de bank, stelt de rechtbank vast dat deze en de deskundige reeds 10 jaar geleden, in de periode 2002/2004, beide werkzaam waren bij Deloitte. Ook dat is een groot samenwerkingsverband en nu naar onweerspoken is gesteld de deskundige in de controlepraktijk werkzaam was en [J] bij een zelfstandig onderdeel van Deloitte (Forensic Services), is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat beiden zo innig samenwerkten dat voor de schijn van partijdigheid moet worden gevreesd.

5.24

De rechtbank gaat mitsdien om de redenen uiteengezet in de rechtsoverwegingen 5.21 tot en met 5.23 voorbij aan de bezwaren van curatoren met betrekking tot de gestelde schijn van partijdigheid van de deskundige. De rechtbank is van oordeel dat het ter zake gestelde onvoldoende is om aan te nemen dat de twijfel van curatoren over de onpartijdigheid van de deskundige gerechtvaardigd is.

5.25

Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 5.14 van dit vonnis heeft overwogen, is thans inhoudelijk uitsluitend het oorzakelijk verband aan de orde.

5.26

De deskundige (zie rechtsoverweging 5.11 hierboven) concludeert -kort gezegd- dat de Hakenberg Groep ultimo 2002 "in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening".

5.27

De deskundige heeft voor de "invulling" van de term "opeisbare verplichtingen" aansluiting gezocht bij het begrip "kortlopende schulden", als gedefinieerd in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving en artikel 2:375 BW en is uitgegaan van een periode van 12 maanden na 31 december 2002. Ook voor de interpretatie van het begrip "duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening" is de deskundige uitgegaan van de termijn van een jaar (hoofdstuk 5, paragraaf 03 en 04 bericht).

5.28

In navolging van [N] stellen curatoren wat het voorgaande betreft in de eerste plaats dat het de deskundige niet vrij stond om aan de bedoelde begrippen een eigen interpretatie te geven. Hij had die moeten interpreteren rekening houdend met de afspraken daarover in het Convenant.

5.29

Wat betreft de door de deskundige gehanteerde termijn is de rechtbank van oordeel dat, zoals de deskundige heeft gedaan met een beroep op de door hem genoemde bronnen (onder andere in hoofdstuk 5, paragraaf 0.3 bericht), een termijn van 12 maanden voor het antwoord op de vraag of een onderneming als de Hakenberg Groep een reëel toekomstperspectief heeft, redelijk en begrijpelijk moet worden geacht.Hetgeen in het Convenant is afgesproken, zoals een ijkmoment op 1 april 2003 of de in het Convenant tot uitdrukking gebrachte wens voor de Hakenberg Groep tot eind 2003 "voldoende financieringsruimte [te doen] ontstaan ter overleving” rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat, voor de bepaling van de continuïteit van een kortere periode dan 12 maanden moet worden uitgegaan. Om die reden is het Convenant op dit punt niet leidend en heeft de deskundige naar het oordeel van de rechtbank terecht een termijn van 12 maanden gehanteerd, een termijn die de deskundige overigens op inzichtelijke wijze onderbouwt met verwijzing naar toepasselijke wet- en regelgeving en empirisch onderzoek.

5.30

Om deze redenen gaat de rechtbank voorbij aan de bezwaren van curatoren voor zover op zich betreffende de door de deskundige gehanteerde termijn bij de hantering van de begrippen "opeisbare verplichtingen" en "duurzame voortzetting van de bedrijfsvoering".

5.31

De rechtbank zal hierna onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de context van de convenantsafspraken rechtens een rol speelt bij de interpretatie van een aantal van de elementen die voor de beoordeling van de financiële positie van de Hakenberg Groep van belang zijn, zoals de vraag of bepaalde vorderingen terecht of en ten onrechte door de deskundige als opeisbaar zijn aangemerkt en of al dan niet op juiste wijze met beschikbare kredietruimte rekening is gehouden.

5.32

Eerst zal de rechtbank echter ingaan op hetgeen de deskundige heeft opgemerkt ten aanzien van de maatstaven die moeten worden aangelegd voor de beoordeling van de continuïteit van de Hakenberg Groep, en op de observaties van partijen daaromtrent.

5.33

De deskundige legt aan zijn analyse ten grondslag de wettelijke bepaling van -met name- artikel 2:384, lid 3 BW, als geïnterpreteerd in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ), met name RJ 170.101, RJ 170.302, RJ 170.301, RJ 170.305 en RJ 170.303. Tevens baseert hij zich op een onderzoek van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) van februari 2013 en Richtlijn 570 voor de Accountantscontrole "Continuïteitsveronderstelling van de bedrijfsactiviteiten" van het (toenmalige) NIVRA, zoals dat in 2002 van kracht was.

5.34

Op grond van de in rechtsoverweging 5.33 genoemde bronnen, zoals toegelicht in hoofdstuk 6.1 tot en met 6.3 van het bericht, komt de deskundige tot een selectie van indicatoren die hij heeft gebruikt voor zijn onderzoek. Deze zijn opgesomd in hoofdstuk 6.4 van het bericht.

5.35

Tegen de door de deskundige aldus gehanteerde systematiek en analyse hebben partijen op zich geen, althans onvoldoende gemotiveerde, bezwaren naar voren gebracht, wel, met name [N] (in de [zaak N]), tegen het meetellen van, en de toepassing en weging van bepaalde elementen, waarop de rechtbank hierna zal ingaan. De rechtbank is van oordeel dat de door de deskundige gehanteerde systematiek en analyse op zich begrijpelijk en inzichtelijk zijn en mitsdien een goed uitgangspunt vormen voor het onderzoek.

5.36

[N] en, in navolging van [N], curatoren, stellen ten aanzien van de discussie over de continuïteit -kort gezegd- dat daarover in wezen al is geoordeeld, aangezien de accountant van de Hakenberg Groep, KroezeWevers op 24 november 2002 de jaarrekening van de Hakenberg Beheer B.V. heeft voorzien van een "goedkeurende verklaring met een toelichtende paragraaf dat een duurzame voortzetting niet onmogelijk is" (zie onder andere brief van de heer [O] aan [N], productie 12 bij Conclusie na Deskundigenbericht in de [zaak N]). Ook KroeseWevers zoals – impliciet – [N] stelt, heeft destijds (in november 2002) aanvullende controlewerkzaamheden verricht conform Richtlijn 570 (in rechtsoverweging 5.33 genoemd) en kwam toen tot de conclusie dat, hoewel "het voortbestaan van de vennootschap onzeker is, duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten niet onmogelijk is". Ten onrechte, aldus [N], en in navolging van [N] curatoren, is de deskundige die zelf de door KroeseWevers verrichte aanvullende controlewerkzaamheden niet had gedaan, aan de bevindingen van KroeseWevers voorbij gegaan.

5.37

Eveneens is de deskundige, meent [N] en menen curatoren, ten onrechte voorbij gegaan aan de bevindingen ten aanzien van de continuïteit in het IFO-rapport, althans het concept van dat rapport.

5.38

De rechtbank overweegt hierover als volgt. In de opdracht aan de deskundige ligt besloten dat hij zich een zelfstandig oordeel vormt over de continuïteit. Daarbij dient de deskundige kennis te nemen van, rekening te houden met en zich een oordeel te vormen over de beschikbare informatie ter zake. De deskundige heeft, naar uit het bericht blijkt, kennisgenomen van de verklaring van KroeseWevers en het IFO-rapport, maar is op dit punt kennelijk tot een ander oordeel gekomen, een oordeel dat hij in het bericht op inzichtelijke wijze motiveert. Gelet op de voorzichtige, enigszins geclausuleerde wijze waarop (zie rechtsoverweging 5.36) KroeseWevers de eigen verklaring omtrent de continuïteit inkleedt, is het begrijpelijk dat de deskundige het geraden achtte deze niet zonder meer over te nemen en verkoos een eigen afweging te maken op basis van de feiten per ultimo 2002. Ten aanzien van het IFO-rapport overweegt de rechtbank dat de daarin vervatte conclusie omtrent de continuïteit onderwerp is geweest van een klachtprocedure voor de Accountantskamer die met betrekking tot het betreffende klachtonderdeel (e) heeft geoordeeld "dat betrokkenen met onvoldoende deugdelijke grondslag tot hun stellige conclusie inzake de continuïteit zijn gekomen".Op zichzelf is dit oordeel voor de rechtbank een aanwijzing dat de deskundige een goede reden had om niet zonder meer uit te gaan van de conclusies van het IFO-rapport.

5.39

Om deze redenen (rechtsoverwegingen 5.32 tot en met 5.38) acht de rechtbank de systematiek en de analyse van de deskundige met betrekking tot de continuïteit juist en inzichtelijk en voldoet de benadering van de deskundige aan daaraan in redelijkheid te stellen eisen en behoefde hij zich niet (alleen) te laten leiden door bevindingen van KroeseWevers of in het IFO-rapport, maar kon en diende hij tot een eigen afweging en beoordeling te komen.

5.40

De deskundige heeft zijn conclusie dat de financiële positie van de Hakenberg Groep op 31 december 2002 zodanig was dat de Hakenberg Groep geen reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en dat daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening ontbrak, gebaseerd op de uitkomst van zijn analyse van de financiële situatie per ultimo 2002 waaruit bleek (zie rechtsoverweging 5.10) dat (i) de vermogenspositie zwak was, dat (ii) de financieringsstructuur onevenwichtig was, dat (iii) de liquiditeitspositie onvoldoende was en dat (iv) de rentabiliteit onvoldoende was.

5.41

Bij zijn onderzoek heeft de deskundige op de in hoofdstuk 6.4 van het bericht vermelde indicatoren acht geslagen, te weten (i) solvabiliteit en financieringsstructuur, (ii) verhouding tussen enerzijds schulden op korte termijn en anderzijds vorderingen op korte termijn en aanwezige liquide middelen, (iii) de in 2003 te verwachten cash flow, (iv) het voldoen van de afspraken in het kader van het Convenant, (v) het kunnen incasseren van grote uitstaande vorderingen, (vi) opzegging van kredieten door financiële instellingen, niet zijnde convenantspartijen, (vii) beschikbaarheid van vergunningen/volmachten, (viii) beschikbaarheid van een gedegen actieplan en (ix) beschikbaarheid van deskundig management.

5.42

De basis van de financiële analyse (hoofdstuk 11.4 bericht) werd gevormd door een door de deskundige gemaakte pro forma consolidatie over het jaar 2002 op grond van de door KroeseWevers vervaardigde financiële overzichten over 2002.

5.43

De deskundige stelt (hoofdstuk 11.4 bericht, vierde alinea) dat voor de beoordeling van de financiële situatie op 31 december 2002 moet worden gekeken "naar het gehele samenstel van feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de financiële positie van de Groep […] en niet alleen naar de rechten en verplichtingen die uit het Convenant voortvloeien".

5.44

[N]' algemene bezwaar en, in navolging van [N], het algemene bezwaar van curatoren, tegen de aanpak van de deskundige is dat deze de verplichtingen uit het Convenant niet tot uitgangspunt heeft genomen. Met betrekking tot de vaststelling van de liquiditeitspositie hadden -aldus [N] en curatoren- in de eerste plaats niet de schulden aan de verzekeraars en de bank moeten worden meegewogen, nu deze volgens (bijlage 1 en het aflossingsschema bij) het Convenant "bevroren" waren.

5.45

De rechtbank kan [N] en curatoren in deze benadering niet volgen. Weliswaar was een aflossingsschema overeengekomen maar in de loop van 2003 zouden zowel de verzekeraars, in tranches vervallende op de laatste dag van de maanden januari tot en met juni 2003, als de bank, in tranches vervallende op de laatste dag van de maanden maart tot en met oktober 2003, dienen te worden betaald.Op grond van een en ander waren de hier bedoelde vorderingen van de verzekeraars en de bank mitsdien schulden van de Hakenberg Groep waarvan alleen de betalingstermijn verlengd was, terwijl geen rentevergoeding verschuldigd zou zijn over de "bevroren rekeningcourant bestanddelen", aldus het Convenant. Terecht heeft dus, naar het oordeel van de rechtbank, de deskundige bij het bepalen van de liquiditeitspositie met deze posten rekening gehouden en deze aangemerkt als kortlopende schulden, nu op zich sprake was en bleef van schulden met een looptijd van minder dan een jaar.

5.46

[N] -op gelijke wijze curatoren- stelt voorts dat, bij de bepaling van de liquiditeitspositie de deskundige is uitgegaan van een verkeerde liquiditeitsprognose namelijk -kort gezegd- de cashflowprognose van 3 december 2002 die is opgemaakt, aldus [N] en curatoren, met het oog op een liquiditeitsscenario en niet met het oog op een continuïteitsscenario.

5.47

De rechtbank is van oordeel dat de deskundige terecht rekening heeft gehouden met de meest recente feitelijke gegevens en inzichten ten aanzien van de liquiditeitsvooruitzichten. Daarbij acht de rechtbank niet van doorslaggevend belang of de bedoelde liquiditeitsprognose (welke behoorde bij het Actieplan van 8 december 2002) is opgesteld door [B] of door hem samen met [N], iets waar partijen over van mening verschillen, en ook niet met welk doel voor ogen de betreffende prognose was vervaardigd. De rechtbank is van oordeel dat de deskundige terecht voor zijn analyse is uitgegaan van de meest recente, mede door [B], als bewaker van het Convenant verzorgde gegevens en gaat om deze reden aan de bezwaren van [N] ter zake voorbij.

5.48

Voorts stelt [N] en stellen in navolging van [N] curatoren, dat de deskundige ten onrechte een te zwaar gewicht heeft toegekend aan het feit dat per 31 december 2002 nog niet al het vastgoed was verkocht, omdat -aldus [N] en curatoren- de Hakenberg Groep daarvoor nog een jaar de tijd had.

5.49

De deskundige stelt vast (hoofdstuk 7.3, pagina 22 bericht) dat ultimo 2002 slechts één project (Jufferbeek) was verkocht en dat aan hem in zijn onderzoek niet is gebleken van andere gerealiseerde vastgoedtransacties of dat er sprake was van getekende koopovereenkomsten, anders dan Jufferbeek, of ontvangen koopsommen. [N] en curatoren weerleggen dit op zich niet, maar verwijzen naar een aantal na faillissement gerealiseerde transacties waaruit zou blijken dat er een aantal transacties in de pijpleiding zat.

5.50

De rechtbank is van oordeel dat, in het kader van de beoordeling van de levensvatbaarheid van de Hakenberg Groep en in het bijzonder de gezondheid van de financieringsstructuur, de deskundige terecht gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat een van de doelstellingen die tevens in het Convenant was vastgelegd, de vervreemding van een groot deel van de vastgoedportefeuille, per ultimo 2002 nog nauwelijks was gerealiseerd en dat er geen aantoonbaar vooruitzicht was dat dat spoedig zou gebeuren.Terecht heeft de deskundige mitsdien deze omstandigheid mede kunnen betrekken in zijn analyse en beoordeling.

5.51

Tenslotte heeft [N], en hebben curatoren, betoogd dat voor de beoordeling van de liquiditeit ook acht moet worden geslagen op de beschikbare kredietruimte. Die was volgens [N], en kennelijk ook curatoren, per 31 december 2002 € 2.010.885 (pleitnota mr. Deckers in de [zaak N] pagina 6) en volgens de bank € 955.319 (zie pagina 22 Conclusie na Deskundigenbericht in de [zaak N] bank).Dit verschil komt, aldus [N] en curatoren, omdat de bank ten onrechte een algemene saldocompensatie heeft toegepast, terwijl dit alleen had mogen gebeuren met betrekking tot die kredieten die niet waren opgenomen in bijlage 1 of 2 bij het Convenant. en curatoren verbinden aan het voorgaande de conclusie dat zonder de toegepaste saldocompensatie de liquiditeitspositie van de Hakenberg Groep zo veel beter was geweest dat de groep zijn verplichtingen op langere termijn had kunnen nakomen en dat dus voor de continuïteit niet behoefte te worden gevreesd.

5.52

[N]' opmerkingen betreffende de beschikbare kredietruimte waarbij curatoren zich kennelijk aansluiten zijn in de eerste plaats een reactie op de presentatie door de bank van een saldo overzicht (door [N] als productie 23 bij Conclusie na Deskundigenrapport in de [zaak N] in het geding gebracht) en kennelijk niet op een bepaald onderdeel van het bericht. Dit overzicht is, toen het bericht nog een concept was dat aan partijen ter beoordeling was toegestuurd, ook aan de deskundige gezonden. In antwoord op een opmerking van de advocaat van [N] (vraag f5 op pagina 29 van het bericht), inhoudende dat geen melding werd gemaakt "van de bankstanden en rekening-courantstanden", antwoordt de deskundige dat (pagina 40 bericht, f5) de "bankstanden ultimo 2002 […] deel [uitmaken] van de door KroeseWevers opgestelde financiële overzichten en de pro forma consolidatie over 2002".Het is niet zonder meer duidelijk of en in welke mate door de deskundige rekening is gehouden met saldering van de vele rekeningen die de vennootschappen behorende tot de Hakenberg Groep bij de bank aanhielden. En evenmin is duidelijk geworden of tussen partijen daarover afspraken zijn gemaakt. Bijlage 2 bij het Convenant (het financieringsaanbod van de bank) laat zich daarover niet uit.

5.53

De rechtbank kan aan een en ander geen andere conclusie verbinden dan dat -wat hiervan zij- [N]' opmerkingen, waarbij curatoren zich kennelijk aansluiten, die, als gezegd, niet duidelijk een dragend onderdeel van het bericht zelf betreffen maar de naar [N]' oordeel onzorgvuldig voorstelling van zaken van de kredietruimte door de bank, onvoldoende aannemelijk maken dat het bericht uitgaat van een zodanig materieel verkeerde veronderstelling, dat als gevolg daarvan moet worden getwijfeld aan de overigens duidelijke constateringen en conclusies van de deskundige.

5.54

Daarbij overweegt de rechtbank nog dat het hier bedoelde commentaar ten aanzien van de kredietruimte slechts één onderdeel van de liquiditeitspositie betreft, terwijl naar de rechtbank in de rechtsoverwegingen hiervoor heeft vastgesteld, de uitkomst van het door de deskundige verrichte onderzoek, dat uitging van, naar het oordeel van de rechtbank, in het kader van het onderzoek passende indicatoren en de daarop gebaseerde constateringen, in zijn geheel gezien, de conclusie waar de deskundige toe is gekomen rechtvaardigt. Met andere woorden, het gehele samenstel van feiten en omstandigheden zoals dat blijkt uit het bericht van de deskundige, is voor de rechtbank voldoende aanleiding om de bevindingen van de deskundige over te nemen en daarvan voor haar beslissing uit te gaan.

5.55

Curatoren hebben betoogd dat de toerekenbare tekortkoming van de bank oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen waarvan eisers als curator zijn aangesteld.Op grond van het deskundigenbericht, waarvan de rechtbank zowel het oordeel als de motivering heeft overgenomen, komt de rechtbank evenwel tot het oordeel dat de toerekenbare tekortkoming van de bank niet de oorzaak is geweest van het faillissement van de Hakenberg Groep.

5.56

De rechtbank zal de vorderingen van curatoren afwijzen en curatoren, als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

6De beslissing

De rechtbank:

I Wijst de vorderingen van curatoren af.

II Veroordeelt curatoren in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 575,-- aan verschotten (griffierecht) en € 11.238,50 voor salaris van de advocaat van de bank (3,5 punten, tarief VIII).

III Verklaart de veroordeling sub II uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake, W.K.F. Hangelbroek en M.M. Lorist en is op 7 januari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.