Rechtbank Rotterdam, 11-03-2015 / C-10-358484 - HA ZA 10-2164


ECLI:NL:RBROT:2015:1753

Inhoudsindicatie
Cessie naar het recht van Hong Kong. Vernietigbaarheid borgtocht op grond van artikel 1:88 BW (toestemming echtgenote). Vraag of sprake is van een rechtshandeling in de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap.
Instantie
Rechtbank Rotterdam
Uitspraakdatum
2015-03-11
Publicatiedatum
2015-03-20
Zaaknummer
C-10-358484 - HA ZA 10-2164
Procedure
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel



zaaknummer / rolnummer: C/10/358484 / HA ZA 10-2164


Vonnis van 11 maart 2015


in de zaak van


de rechtspersoon naar het recht van de British Virgin Islands

BIGFOOT VENTURES LIMITED,

gevestigd te Hong Kong,

eiseres,

advocaat mr. E.J. Eijsberg,


tegen


1[gedaagde1],

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. J.M. Molkenboer.



Partijen zullen hierna Bigfoot, [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden. Waar gedaagden gezamenlijk worden bedoeld, zullen zij worden aangeduid als [gedaagden]



1De procedure

1.1.

Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:

  • - het tussenvonnis van 3 april 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
  • - het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut van 31 juli 2014;
  • - de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van Bigfoot;
  • - de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van [gedaagden]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.



2De verdere beoordeling

2.1.

Het gaat in de onderhavige procedure, kort en zakelijk weergegeven, om de volgende feiten:

  • - Op 20 januari 2006 heeft Bigfoot Entertainment Limited aan Digidance B.V. (verder: Digidance) een geldlening verstrekt van € 750.000,00. Op 8 april 2008 heeft zij een geldlening aan Digidance verstrekt van € 100.000,00.
  • - Bestuurder van Digidance is Digidance Holding B.V. en bestuurder van Digidance Holding B.V. is Greatski B.V. [gedaagde1] is bestuurder van Greatski B.V. Hij houdt de meerderheid van de aandelen in Digidance.
  • - [gedaagde1] heeft zich, door middel van het afgeven van garanties op 20 januari 2006 en op 9 april 2008, in privé borg gesteld voor de terugbetaling van de leningen.
  • - Op de leningsovereenkomsten en op de garanties is Nederlands recht van toepassing.
  • - Door Digidance is ten behoeve van Bigfoot op 20 januari 2006 een pandrecht gevestigd op haar intellectuele eigendomsrechten.
  • - Ten tijde van het verstrekken van de borgtocht was [gedaagde1] gehuwd met [gedaagde2]. Op 30 september 2008 is het huwelijk ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis in het Register van de Burgerlijke Stand.
  • - Op 23 juli 2008 heeft Bigfoot Entertainment Limited haar vordering op Digidance overgedragen aan Bigfoot. Zowel Bigfoot Entertainment Limited als Bigfoot is gevestigd in Hong Kong.
  • - Op 17 maart 2009 is Digidance in staat van faillissement verklaard.
  • - Bij brieven van 25 augustus 2009 en van 14 september 2009 heeft Bigfoot [gedaagde1] uit hoofde van de garanties aangesproken tot betaling van hetgeen Bigfoot op grond van de leningsovereenkomsten van Digidance te vorderen heeft.
  • - Bij brief van 18 september 2009 heeft [gedaagde2] de vernietigbaarheid van de garanties ingeroepen wegens het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW.

2.2.

Door Bigfoot zijn, verkort weergegeven, de volgende vorderingen ingesteld:

een verklaring voor recht dat voor het door [gedaagde1] verstrekken van de garanties niet de toestemming van [gedaagde2], als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW, was vereist;

veroordeling van [gedaagde1] tot betaling van € 888.752,07 uit hoofde van de garanties, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair een verklaring voor recht dat [gedaagde1] onrechtmatig jegens Bigfoot heeft gehandeld door Bigfoot opzettelijk onjuist voor te lichten en te verzwijgen dat hij (nog steeds) gehuwd was, met veroordeling van [gedaagde1] tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

een verklaring voor recht dat [gedaagde1] onrechtmatig jegens Bigfoot heeft gehandeld door de uitoefening van het pandrecht door Bigfoot te belemmeren, met veroordeling van [gedaagde1] tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure.


2.3.

[gedaagden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van Bigfoot, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, de nakosten daarin begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zij hebben daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd:

de overdracht van de vordering van Bigfoot Entertainment Limited op Digidance uit hoofde van de leningsovereenkomsten aan Bigfoot is niet rechtsgeldig, terwijl aanspraken op grond van de door [gedaagde1] afgegeven borgtocht en vorderingen uit onrechtmatige daad in ieder geval niet mee zijn overgegaan;

de door [gedaagde1] afgegeven borgtocht is nietig, dan wel op goede gronden vernietigd door [gedaagde2];

de hoogte van het gevorderde bedrag is niet juist.


2.4.

De rechtbank zal de vorderingen van Bigfoot (verder) beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.3 weergegeven punten.


Ad a): de cessie


2.5.

In het tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vraag of Bigfoot Entertainment Limited op 23 juli 2008 haar vordering op Digidance met de aan die vordering verbonden accessoire rechten, waaronder haar aanspraken op de door [gedaagde1] afgegeven borgtocht, alsmede haar vorderingen uit onrechtmatige daad, rechtsgeldig heeft overgedragen aan Bigfoot, beoordeeld dient te worden naar het recht van Hong Kong. Volgens artikel 12 lid 1 van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) geldt voor de contractuele verhouding tussen de cedent en de cessionaris immers het zogeheten cessiestatuut (het recht dat van toepassing is op de verbintenis tussen cedent en cessionaris). Het cessiestatuut bepaalt de rechtsgevolgen die zijn verbonden aan en de nadere inhoud van de overeenkomst die tot overdracht van de vordering op naam verplicht. Ingevolge artikel 4 EVO is toepasselijk het recht van het land dat het nauwst verbonden is, in dit geval Hong Kong.


2.6.

Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten, heeft de rechtbank bij vonnis van 3 april 2013 vragen over het recht van Hong Kong gesteld aan het Internationaal Juridisch Instituut. In haar rapport van 31 juli 2014 heeft het Internationaal Juridisch Instituut onder meer als volgt geadviseerd:


Gelet op het voorgaande, achten wij zeer aannemelijk dat Bigfoot Entertainment Limited op of omstreeks 23 juli 2008 haar vordering op Digidance B.V. met de aan die vordering verbonden accessoire rechten, waaronder haar aanspraken op de door [gedaagde1] afgegeven borgtocht, rechtsgeldig heeft overgedragen aan Bigfoot Ventures Limited naar het recht van Hong Kong. (…)


Voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad, achten wij aannemelijk dat de overdracht van een dergelijke vordering niet erkend zou worden naar het recht van Hong Kong. Het is immers nog onzeker of en onder welke voorwaarden in de rechtspraak van Hong Kong overdracht van vorderingen uit onrechtmatige daad wordt aanvaard.


Voor zover wij hebben kunnen nagaan, is er nog geen consistente rechtspraak in Hong Kong die ertoe strekt dat vorderingen op grond van de overdracht van vergelijkbare vorderingen uit onrechtmatige daad, worden toegewezen.


Het komt ons, kortom, voor dat Bigfoot Ventures Limited wel [gedaagde1] kan aanspreken uit hoofde van de door hem ten behoeve van Digidance B.V. afgegeven borgtocht. (…)


2.7.

Partijen hebben het advies van het Internationaal Juridisch Instituut niet weersproken. De rechtbank ziet geen aanleiding om van het advies af te wijken en tot een ander oordeel te komen. Het advies zal dan ook aan de verdere beoordeling van het geschil ten grondslag worden gelegd. Dat brengt mee dat er in rechte vanuit wordt gegaan dat, in de verhouding tussen Bigfoot Entertainment Limited als cedent en Bigfoot als cessionaris, de vordering op Digidance uit hoofde van de leningsovereenkomsten alsmede de aanspraken op de door [gedaagde1] afgegeven borgtocht rechtsgeldig zijn overgedragen. Het verweer van [gedaagden] kan in zoverre dus niet slagen. Voor zover het de verhouding tussen de cessionaris en de debiteur van de gecedeerde vordering betreft, is volgens artikel 12 lid 2 EVO van belang het recht dat van toepassing is op de gecedeerde vordering (het vorderingsstatuut). In het onderhavige geval is dat het Nederlandse recht. Dat recht speelt in zoverre nog een rol, dat beoordeeld moet worden of het zich tegen overgang verzet, of daarvoor aanvullende eisen stelt. Nu naar Nederlands recht bij een cessie de borgtocht op grond van artikel 3:82 BW en artikel 6:142 lid 1 BW met de vordering op de nieuwe schuldeiser mee overgaat, kan het verweer van [gedaagden] ook in zoverre niet slagen. In rechte wordt er vanuit gegaan dat Bigfoot [gedaagde1] kan aanspreken op grond van de door hem afgegeven borgtocht (tenzij het hierna te bespreken verweer van [gedaagden] zou slagen).


2.8.

Conform het advies van het Internationaal Juridisch Instituut kan er niet van uit worden gegaan dat vorderingen van Bigfoot Entertainment Limited uit hoofde van onrechtmatige daad zijn overgedragen aan Bigfoot. Dat betekent dat Bigfoot niet kan worden ontvangen in haar vorderingen zoals hiervoor onder 2.2 sub c) en d) weergegeven. Dit oordeel zal in het eindvonnis in de beslissing worden opgenomen.


2.9.

Het voorgaande brengt mee dat resteren de hiervoor onder 2.2 sub a), b) en e) weergegeven vorderingen. Anders dan [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat Bigfoot wel belang heeft bij de onder 2.2 sub a) gevorderde verklaring voor recht. Het is immers [gedaagde2] die de vernietigbaarheid van de borgtocht heeft ingeroepen en het staat Bigfoot daarom vrij ook haar in het geding te betrekken.


Ad b): de nietig-/vernietigbaarheid van de borgtocht


2.10.

[gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat de borgtocht nietig is wegens strijd met artikel 7:858 lid 1 BW. Dat artikel bepaalt dat, indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Ingevolge artikel 7:857 BW is voornoemd artikel alleen van toepassing indien sprake is van een particuliere borgtocht, dat wil zeggen de borgtocht die is aangegaan door een natuurlijk persoon die - voor zover van belang - niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Bigfoot heeft betwist dat sprake is van een particuliere borgtocht en dat de borgtocht nietig is.


2.11.

[gedaagden] hebben voorts aangevoerd dat de borgtocht vernietigd is met de brief van [gedaagde2] van 18 september 2009. Ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die er (onder meer) toe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde2] geen toestemming heeft verleend voor het aangaan van de borgtocht door [gedaagde1]. Artikel 1:88 lid 5 BW bepaalt dat toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c niet vereist is, indien zij - voor zover van belang - wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. In het tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank op dit punt (in overweging 4.1) geoordeeld dat [gedaagde1] voor het aangaan van de borgstelling niet de toestemming van zijn echtgenote behoefde. [gedaagden] hebben de rechtbank gedurende de onderhavige procedure meerdere malen - en opnieuw in de conclusie na deskundigenbericht - verzocht op dat oordeel terug te komen. Daartoe hebben [gedaagden] aangevoerd dat in overweging 4.1 van het tussenvonnis uitsluitend de vraag is beantwoord of al dan niet sprake is van een complexe vennootschapsstructuur (en dus of de (indirect) bestuurder de meerderheid van de aandelen houdt). Volgens [gedaagden] is het tweede criterium van artikel 1:88 lid 5 BW, te weten de vraag of de rechtshandeling is geschied in de normale bedrijfsuitoefening van Digidance, ten onrechte niet beantwoord. De rechtbank zal zich hierna alsnog uitdrukkelijk over die vraag uitlaten.


2.12.

Ter onderbouwing van de stelling dat de leningsovereenkomsten niet zijn te kwalificeren als rechtshandelingen die behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van Digidance hebben [gedaagden] het volgende aangevoerd. In 2005 was de financiële positie van Digidance erbarmelijk. Zij was ten dode opgeschreven en de markt waarin zij opereerde, de muziekindustrie, was sterk ingezakt. In augustus 2005 bleek dat de Rabobank niet verder wilde financieren en herstructurering van de schuldenpositie eiste. Anders dan de Rabobank wilde Bigfoot Entertainment Limited wel financieren. De leningen zijn verstrekt en gebruikt om de bestaande schulden weg te werken. Van een daadwerkelijk voordeel voor de vennootschap is geen sprake geweest, de liquiditeiten van Digidance zijn niet verbeterd. Bedoeling was dat Bigfoot Entertainment Limited in Digidance zou participeren, het waren converteerbare leningen. Voordat de leningen werden verstrekt is gedurende twee weken een due diligence onderzoek uitgevoerd. Ook is er onderzoek gedaan naar de persoonlijke achtergrond van [gedaagde1]. Het betreft een overeenkomst van 26 pagina’s en ook de omvang van de leningen in verhouding tot het balanstotaal van 2005 geeft aan dat het geen handeling betreft in de normale uitoefening van het bedrijf. Ten slotte hebben [gedaagden] gewezen op de volgende tekst die is vermeld onder de door hem afgegeven garanties:


Note: if applicable to be co-signed by guarantor’s spouse for consent pursuant to article 1:88 Dutch Civil Code


2.13.

Bigfoot heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van rechtshandelingen in de normale bedrijfsuitoefening van Digidance, zodat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is.


2.14.

Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste restrictief moet worden uitgelegd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aangaan van een financieringsovereenkomst kan behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap. Bijzondere omstandigheden kunnen maken dat dat in een concreet geval anders is. In het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005, NJ 2006/96 werden dergelijke bijzondere omstandigheden aanwezig geacht. In dat geval ging het niet om een gewone geldlening waardoor de liquiditeit werd vergroot, maar om omzetting van een bestaande rekeningcourantschuld in een geldlening waarbij de bank aanvullende zekerheid in de vorm van een borgstelling eiste. Volgens [gedaagden] zijn dergelijke bijzondere omstandigheden ook in het onderhavige geval aan de orde, volgens Bigfoot is dat niet het geval.


2.15.

Uitgangspunt in het onderhavige geval is dat Bigfoot Entertainment Limited een nieuwe investeerder was, die een geldlening aan Digidance heeft verstrekt en daarbij een persoonlijke borgstelling van [gedaagde1] verlangde. Het gaat in zoverre om een “normale” financieringsovereenkomst, van extra zekerheidstelling voor een reeds bestaand (door Bigfoot Entertainment Limited verstrekt) krediet is geen sprake. Met de geldlening is de liquiditeit van Digidance vergroot. De rechtbank kan [gedaagden] ook niet volgen in hun stelling dat de geldlening uitsluitend was bedoeld om reeds bestaande schulden van Digidance af te lossen. Uit artikel 3 van de overeenkomst van 20 januari 2006 blijkt dat de geldlening van € 750.000,00 - naast aflossing van achterstallige schulden, waarin begrepen schulden aan de Rabobank uit hoofde van eerder verstrekt krediet - tevens financiering van de bedrijfsuitbreiding en het werkkapitaal van Digidance ten doel had. Dat is ook in overeenstemming met het Business Plan van Digidance over de jaren 2006-2008, waaruit blijkt dat - anders dan [gedaagden] thans stellen - in januari 2006 werd uitgegaan van een positieve toekomstverwachting. Tevens blijkt uit het Business Plan dat en op welke manier Digidance haar activiteiten wilde uitbreiden. In artikel 1.4 van het Business Plan is expliciet vermeld dat het vergroten van het werkkapitaal één van de doelen van de overeenkomst met Bigfoot Entertainment Limited is. In zoverre is van bijzondere omstandigheden, die meebrengen dat de geldlening niet als normale bedrijfshandeling kan worden aangemerkt, dan ook geen sprake. Ook overigens is van dergelijke omstandigheden niet gebleken. De door [gedaagde1] gestelde omstandigheden (dat sprake is van een converteerbare lening, dat een uitgebreid onderzoek heeft plaatsgevonden, dat een groot bedrag is geleend en dat sprake is van een omvangrijke overeenkomst) kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Dat achteraf wellicht kan worden vastgesteld dat de Rabobank in augustus 2005 terecht niet verder wilde financieren, rechtvaardigt niet de conclusie dat ter zake van het aangaan van de overeenkomst(en) met Bigfoot Entertainment Limited geen sprake was van rechtshandelingen in de normale bedrijfsuitoefening van Digidance. Hoe de markten waarop Digidance actief was, en beoogde te zijn, zich in de komende periode zouden gaan ontwikkelen, was ten tijde van het aangaan van de rechtshandelingen nog niet bekend. De negatieve ontwikkelingen die zich, naar nu bekend is, nadien hebben voorgedaan, rechtvaardigen niet met terugwerkende kracht de conclusie dat destijds sprake was van rechtshandelingen anders dan in de normale bedrijfsuitoefening van Digidance. Dat in de garanties de hiervoor onder 2.12 geciteerde (standaard)clausule is opgenomen, zegt ten slotte nog niets over de vraag of in een concreet geval toestemming vereist is. Die vraag moet, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval ontkennend worden beantwoord, nu de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is.


2.16.

Conclusie van het voorgaande is dat de borgtocht niet rechtsgeldig door [gedaagde2] is vernietigd. De rechtbank is niet bevoegd, en evenmin bestaat er aanleiding, om op dit punt terug te komen op de bindende eindbeslissing die reeds is genomen in het tussenvonnis van 24 augustus 2011 onder 4.1. Tevens moet worden geoordeeld dat geen sprake is van een particuliere borgtocht, zodat het vereiste van artikel 7:858 BW niet van toepassing is (wat er ook zij van de vraag of in het onderhavige geval aan dat vereiste is voldaan). Ook het beroep van [gedaagden] op de nietigheid van de borgtocht kan dus niet slagen. De gevorderde verklaring voor recht, zoals hiervoor onder 2.2 sub a) weergegeven, is dan ook toewijsbaar. Ook dit oordeel zal in het eindvonnis in de beslissing worden opgenomen.



Ad c) de hoogte van het gevorderde bedrag


2.17.

Het voorgaande brengt mee dat Bigfoot [gedaagde1] kan aanspreken op grond van de door hem afgegeven borgtocht. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het gevorderde bedrag van € 888.752,07 toewijsbaar is. Bigfoot heeft, als productie 9 bij de dagvaarding, een specificatie in het geding gebracht. Die specificatie betreft een totaal door Digidance verschuldigd bedrag van € 775.598,87 per 25 augustus 2009. [gedaagde1] heeft de hoogte van het gevorderde bedrag weersproken aan de hand van de volgende punten:

de hoogte van de in het gevorderde bedrag opgenomen contractuele rente en de grondslag daarvan;

de verschuldigdheid en grondslag van de (blijkens de specificatie van 25 augustus 2009) in de vordering opgenomen bedragen van € 7.500,00 en € 6.257,01;

de gestelde tegenvordering van Digidance op Bigfoot Entertainment Limited op grond van artikel 3 van het amendement bij de overeenkomst van 20 januari 2006.


2.18.

Om de hoogte van het verschuldigde bedrag te kunnen vaststellen, heeft de rechtbank nadere inlichtingen van partijen nodig. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten, teneinde op dit punt nader door partijen te worden geïnformeerd en teneinde een schikking te beproeven. Hetgeen in ieder geval (maar niet uitsluitend) aan de orde zal komen ter comparitie zal hierna worden weergegeven aan de hand van de onder 2.17 weergegeven onderwerpen, waarbij tevens zal worden vermeld wat in dat kader van partijen wordt verwacht.


2.19.

De rechtbank stelt voorop dat Bigfoot voorafgaand aan de comparitie een deugdelijke specificatie van het (volledige) door haar gevorderde bedrag in het geding dient te brengen.


Ad i.: de contractuele rente


2.20.

[gedaagde1] heeft zich op het standpunt gesteld dat in de geldleningsovereenkomsten het rentepercentage van de Wallstreet Journal is overeengekomen, welk rentepercentage al sinds jaren is bevroren op 3,25%. Volgens [gedaagde1] rekent Bigfoot ten onrechte met percentages van 9,05%, 9,6% en 12,5%.


2.21.

Bigfoot heeft aangevoerd dat, op grond van artikel 15 van de overeenkomst van 20 januari 2006, ingeval van een tekortkoming van Digidance in de nakoming van haar verplichtingen een rentepercentage van 12,5% verschuldigd is. In de overeenkomst van 8 april 2008 is ter zake de rente onder meer het volgende vermeld:


6.3

The rate of interest applicable during each interest period shall be the highest rate charged Borrower on its outstanding line of credit or any other indebtedness with Rabobank in the Netherlands during the interest period. Borrower shall provide Lender a monthly scanned statement of its account indicating the interest rate paid Rabobank for Lender’s borrowing with that institution.


Volgens Bigfoot is de gevorderde rente berekend op grond van de overeenkomsten.


2.22.

Gelet op het door [gedaagde1] gevoerde verweer ligt het op de weg van Bigfoot om in de specificatie van haar vordering duidelijk tot uitdrukking te brengen hoe hoog haar rentevordering is en wat daarvan de grondslag is. Met betrekking tot de overeenkomst van 20 april 2006 is een duidelijk onderscheid vereist tussen de rente gebaseerd op artikel 8 van de overeenkomst (waarin de “Wall Street Journal prime rate” is overeengekomen) en de rente gebaseerd op artikel 15 van de overeenkomst (de “default interest”). Met betrekking tot de overeenkomst van 8 april 2008 dient Bigfoot te onderbouwen welk rentepercentage zij heeft gehanteerd en waarop dat percentage gebaseerd is.


Ad ii.: de kosten


2.23.

[gedaagde1] heeft aangevoerd dat, blijkens de specificatie van 25 augustus 2009, in de vordering ten onrechte een bedrag van € 7.500,00 aan buitengerechtelijke kosten is opgenomen. Hij betwist de grondslag daarvan, evenals de omvang. Volgens [gedaagde1] zijn geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht die vergoeding rechtvaardigen, laat staan tot een bedrag van € 7.500,00. Volgens hem is voorts ten onrechte een bedrag van € 6.257,01 ter zake van “services rendered in June and July 2009” in de gevorderde hoofdsom opgenomen, nu een contractuele grondslag daartoe ontbreekt.


2.24.

Bigfoot heeft haar vordering op dit punt niet onderbouwd. Gelet op het door [gedaagde1] gevoerde verweer dient zij dat alsnog te doen.


Ad iii.: de gestelde tegenvordering van Digidance


2.25.

In dit kader heeft [gedaagde1] aangevoerd dat in artikel 3 van het amendement bij de overeenkomst van 20 januari 2006 tussen Bigfoot Entertainment Limited en Digidance een terugverdienmodule voor “Youtube-advertising” is opgenomen, op grond waarvan aan Digidance $ 0,03 per view van een videoclip op Youtube zou worden betaald. Volgens [gedaagde1] is sprake van 4.164.460 views per 8 december 2009 (zie productie 8 bij de conclusie van antwoord), waarmee een bedrag is gemoeid van $ 124.933,80 (4.164.460 x $ 0,03). [gedaagde1] stelt zich op het standpunt dat daarmee ten onrechte geen rekening is gehouden bij de berekening van het openstaande bedrag. Voor zover nodig heeft hij een beroep op verrekening gedaan.


2.26.

Bigfoot heeft weersproken dat [gedaagde1] een beroep op verrekening toekomt ter zake de terugverdienmodule voor Youtube-advertising. Volgens Bigfoot heeft ook Digidance in dat kader geen vordering, nu niet is voldaan aan de vereisten van artikel 3 van het amendement.


2.27.

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat [gedaagde1] zich persoonlijk borg heeft gesteld voor alle verplichtingen van Digidance uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening. Aldus zal moeten worden vastgesteld wat de omvang van de hoofdverbintenis (van Digidance jegens Bigfoot) is. Daarbij heeft te gelden dat ingevolge artikel 7:852 lid 1 BW verweermiddelen die Digidance jegens Bigfoot heeft ook door [gedaagde1] kunnen worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van Digidance betreffen.


2.28.

In artikel 3 van het amendement bij de overeenkomst van 20 januari 2006 is het volgende vermeld:


3.1

Lender wishes to make use of the popularity of Borrower’s video clips on Youtube, by requiring Borrower to include logo and text promoting Lender’s affiliated entity, The International Academy of Film and Television (“IAFT”) in Borrower’s clips on Youtube.


3.2

Lender shall have the right to approve all video clips prior to Borrower uploading them on Youtube or any other site. Video clips shall include promotional material and messages regarding IAFT. Such promotional statements may include: (a) the IAFT logo, and (b) a statement preceding the video clips: (…) and (c) a bumper at the end of the video that includes the IAFT logo and the statement: (…). In the alternative, Borrower may use a modified version of the promotional information as agreed by IAFT, provided that IAFT’s approval cannot be withheld where the promotional information is done in a manner that can reasonably expected to be an effective form of promotion.


3.3

Lender shall not use any of the Additional Drawdown in connection with any video unless such video is pre-approved by Lender.


3.4

Lender shall pay Borrower USD$ 0.03 per view of each of these video clips, to be invoiced by Borrower on a monthly basis. As a basis for these calculations, the views as shown on the Youtube website will be used.


2.29.

Bigfoot heeft betwist dat de in artikel 3.2 bedoelde toestemming is verleend, dat de bewuste videoclips voorzien waren van een zogenaamde bumper en van het IAFT-logo en dat Digidance ooit een factuur heeft verzonden, zoals bedoeld in artikel 3.4. Gelet daarop ligt het op de weg van [gedaagde1] om, voor zover mogelijk aan de hand van stukken, nader te onderbouwen dat is voldaan aan de hiervoor weergegeven vereisten. Indien [gedaagde1] zijn subsidiaire stelling op dit punt - dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het in dit kader door Bigfoot Entertainment Limited genoten voordeel niet te vergoeden - handhaaft, dient hij ook die stelling nader te onderbouwen.


2.30.

De door partijen te verstrekken stukken dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518 - en aan de wederpartij te worden toegezonden.


2.31.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.



3De beslissing

De rechtbank


3.1.

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. C. Bouwman in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125 op maandag 6 juli 2015 van 13:00 uur tot 15:00 uur,


3.2.

bepaalt dat [gedaagde1] en [gedaagde2] dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat Bigfoot dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,


3.3.

bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518 - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op het uitstelverzoek,


3.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.



Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2015.

1977/1729