Rechtbank Rotterdam, 26-01-2015 / C/10/466677 / KG ZA 14-1223


ECLI:NL:RBROT:2015:641

Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Wezenlijke wijziging? Wijziging opdracht in nota van inlichtingen.
Instantie
Rechtbank Rotterdam
Uitspraakdatum
2015-01-26
Publicatiedatum
2015-02-02
Zaaknummer
C/10/466677 / KG ZA 14-1223
Procedure
Kort geding
Rechtsgebied
Civiel recht; Aanbestedingsrecht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • Module Aanbesteding 2015/33
  • JAAN 2015/73 met annotatie van mr. J.W.H. Raadgever en mr. M.E. Overwater
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel



zaaknummer / rolnummer: C/10/466677 / KG ZA 14-1223


Vonnis in kort geding van 26 januari 2015


in de zaak van


de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CSN HYGIENICS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. P. Willems,


tegen


de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,

zetelend te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Vidal en mr. C. de Ruiter.


Partijen zullen hierna CSN en de Gemeente genoemd worden.


1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • - de dagvaarding d.d. 29 december 2014;
  • - de producties van CSN;
  • - de producties van de Gemeente;
  • - de pleitnota van mr. P. Willems;
  • - de pleitaantekeningen van mr. C. de Ruiter en mr. M.J. Vidal.

1.2.

Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 12 januari 2015. Ten slotte is vonnis bepaald.


2De feiten

2.1.

CSN heeft als bedrijfsactiviteit de groothandel in en distributie van hygiënepapier en -middelen alsmede het verlenen van diensten op het gebied van hygiëne voor kantoren en de industrie- en voedingsmiddelensector.


2.2.

In juni 2014 heeft de Gemeente een Aanbesteding Schoonmaakonderhoud, glasbewerking en sanitaire voorzieningen aangekondigd (hierna: de aanbesteding).

Binnen de aanbesteding zijn drie diensten aanbesteed, te weten schoonmaakonderhoud, glasbewassing en sanitaire voorzieningen.

CSN heeft, samen met 4 andere partijen, ingeschreven op de dienst sanitaire voorzieningen (hierna: de opdracht). Het betreft een openbare Europese aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI).


2.3.

In het - op Aanbestedingskalender.nl gepubliceerde - inschrijfdocument van juni 2014 met referentienummer GC-EA-NM-2014 (hierna: het inschrijfdocument) staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“……

2 Procedurele voorwaarden


2.1

Algemeen

De inschrijver dient de procedurele en bindende voorwaarden genoemd in dit inschrijfdocument in acht te nemen. Door middel van het indienen van de inschrijving verklaart de inschrijver zich akkoord met deze voorwaarden.


2.2

Leveringsvoorwaarden en schoonmaakovereenkomst

De inschrijver dient de inschrijving te baseren op dit inschrijfdocument, het programma van eisen en de bijbehorende bijlagen. (…)


2.3

Contractduur en bonusbepaling

Het contract zal conform de gunningprocedure worden aangegaan voor de duur van drie (3) jaar.

De startdatum is op 5 januari 2015. (…)


2.4

Europese aanbesteding, openbare procedure

De aanbesteding van de opdracht vindt plaats op basis van de Aanbestedingswet 2012 die op 1 april 2013 in werking is getreden.


De gemeente Capelle aan den IJssel heeft ervoor gekozen de aanbesteding in de markt te zetten verdeeld over 3 percelen.


Perceel 1 Regulier schoonmaakonderhoud
Perceel 2 Glasbewassing
Perceel 3 Sanitaire voorzieningen

Het is toegestaan om op één of meerdere percelen afzonderlijk in te schrijven.


De uitsplitsing in de bovengenoemde percelen heeft plaatsgevonden op basis van de aard van de werkzaamheden.

(…)


Europese openbare aanbestedingsprocedure

De gemeente Capelle aan den IJssel is voornemens de overeenkomst tot stand te brengen op basis van een Europese openbare aanbestedingsprocedure en motiveert dit als volgt:

  • - De gemeente Capelle aan den IJssel wenst alle geschikte inschrijvers de mogelijkheid te bieden tot gunning van de opdracht en deze niet vooraf middels een voorselectie al uit te sluiten van inschrijving;
  • - Door het hanteren van meerdere percelen verwacht de gemeente Capelle aan den IJssel een passend aantal inschrijvingen per perceel, waardoor een openbare procedure zowel voor de inschrijver als de gemeente Capelle aan den IJssel gerechtvaardigd is.

2.5

Aanbestedingsvoorschriften

De inschrijving dient te geschieden overeenkomstig de procedure in dit inschrijfdocument. In de aanbestedingsprocedure wordt een strikt onderscheid gemaakt tussen minimumeisen en gunningscriteria.

Eerst zal worden getoetst of inschrijver heeft aangetoond te voldoen aan de gestelde minimumeisen.


De minimumeisen worden in een volgende hoofdstuk specifiek toegelicht. Indien deze selectie niet heeft geleid tot uitsluiting wordt de inschrijving beoordeeld op basis van de vooraf bepaalde gunning-criteria die zijn weergegeven in dit document.


De opdracht wordt per perceel verstrekt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Dit betekent dat zowel de prijs als de kwaliteitsaspecten betrokken worden bij de beoordeling van de offerte. Per beoordelingscriterium is een maximaal aantal punten te behalen.

……


2.7

Correspondentie

Alle correspondentie met betrekking tot deze aanbesteding, alsmede vragen over de inhoud van de aanbestedingsdocumenten dienen uitsluitend per e-mail te worden gesteld:

(…)


De vragen dienen uiterlijk 15 juli 2014 te zijn ingediend middels bijlage I6 Vragenformulier. Alle vragen en antwoorden worden uiterlijk op 18 juli 2014 aan alle inschrijvers verstuurd in een Nota

van Inlichtingen. Deze Nota van Inlichtingen maakt onlosmakelijk deel uit van de aanbestedings- documenten.

……


2.15

Tegenstrijdigheden

Door in te schrijven, verklaart de inschrijver zich akkoord met opzet en inhoud van de procedure zoals in dit inschrijvingsdocument is omschreven. Bent u het daar niet mee eens, of vindt u dat het inschrijvingsdocument niet overeenstemt met de geldende wet- en regelgeving, dan dient u dit tijdens de nota van inlichtingen kenbaar te maken. Daarna vervalt deze mogelijkheid.

……


4Gunningsprocedure


4.1

Gunning

De opdracht wordt, per perceel, verstrekt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Dit betekent dat zowel de prijs als de kwaliteitsaspecten betrokken worden bij de beoordeling van de offerte.

(…)


Voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving is de volgende puntenverdeling van toepassing

(…)


Perceel 3 Sanitaire Voorzieningen Maximale punten
Financiële aspecten Kwalitatieve aspecten (open vragen) Totaal te behalen punten maximaal 700 300 1.000

……

5.5

Beoordeling financiële aspecten perceel 3

Voor de beoordeling worden de puntenscores als volgt bepaald:

  • - De inschrijver die de laagste prijs aanbiedt krijgt voor dit onderdeel de maximale puntenscore van zevenhonderd (700) punten.
  • - De inschrijver die de hoogste prijs aanbiedt krijgt 0 punten. Aan de hand van het absolute verschil tussen de laagste en de hoogste inschrijver wordt evenredig het aantal punten, naar rato, verdeeld over de overige inschrijvers.

Perceel 3 Sanitaire voorzieningen

Componenten Maximale punten
Totaal prijs 700

5.6

Beoordeling open vragen

De beoordeling van de kwaliteit vindt plaats op basis van de projectgerichte open vragen. De inschrijver dient de kwaliteit van haar dienstverlening en het kennis- en vaardighedenniveau van

de kwaliteit en haar medewerkers aan te tonen door de navolgende vragen te beantwoorden. Het maximaal aantal pagina’s voor de beantwoording van vragen perceel 1 is 6 pagina’s A4. Voor perceel 2 en 3 maximaal 3 pagina’s A4. (…)

……



2.4.

Bij het inschrijfdocument is als bijlage P7 een Productspecificatie sanitaire voorzieningen (hierna: de Productspecificatie). In de Productspecificatie staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“……

Toiletpapier

  • - Het toiletpapier dient dubbellaags wit tissue te zijn
  • - Het papier dient chloorvrij te zijn geproduceerd.
  • - Het papier dient te zijn geproduceerd uit 100% gerecycled materiaal
  • - Lengte per rol minimaal 100 meter
  • - Lengte per vel minimaal 12 cm

Papieren handdoekjes

  • - Papier Z gevouwen, dubbellaags wit tissue, circa 23 x 23 cm
  • - Het papier dient chloorvrij te zijn geproduceerd.
  • - Het papier dient te zijn geproduceerd uit 100% gerecycled materiaal

Het toiletpapier en handdoekpapier dient aan de volgende eisen te voldoen:

…….

 CO2 neutraal geproduceerd met groene energie


……”


2.5.

In de nota van inlichtingen staat, voor zover hier relevant, het volgende:

Vraag: Antwoord:
Voor zover ons bekend is er maar 1 leverancier welke op dit moment volledig CO2 neutraal toiletpapier en papieren handdoekjes produceert en aanbiedt op de markt. Deze leverancier is zelf waarschijnlijk ook een potentieel gegadigde voor deze aanbesteding. Door het stelen van deze eis sluit u alle aanbieders behalve deze uit van deelname of heeft deze aanbieder een aanzienlijke voorsprong in deze aanbesteding. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Wij verzoeken u dan ook deze eis te laten vervallen. Dit is akkoord, wij laten deze eis vervallen.

2.6.

Per brief d.d. 9 december 2014 schrijft de Gemeente aan CSN, voor zover hier van belang, het volgende:

“......

Op 19 augustus jongstleden heeft de inschrijving plaatsgevonden op de Europees openbare aanbesteding sanitaire voorzieningen perceel 3 met referentie GC-EA-NM-2014.


In totaal hebben wij van 5 organisaties, waaronder die van u, een offerte ontvangen. Deze offertes zijn getoetst op rechtsgeldigheid, volledigheid en de, in het aanbestedingsdocument genoemde aanbestedingsvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Vervolgens zijn de offertes, die op grond hiervan niet zijn uitgesloten, beoordeeld op het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’.


Op grond hiervan is uw offerte niet als economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt en de opdracht wordt daarom niet aan uw organisatie gegund.


Toelichting afwijzing


Uw inschrijving voldoet aan de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en aanbestedingsvoorwaarden. U heeft met uw inschrijving een eindscore van 485 punten behaald. De inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving heeft een eindscore van 925 punten behaald. Een overzicht met de behaalde scores op de gunningscriteria is te vinden in de bijlagen ‘Toelichting scores’ .


Deze afwijzing is definitief. Dit wil zeggen dat onderhandelen over de afwijzing niet mogelijk is. Indien u dit wenst, zijn wij bereid de beoordeling van uw offerte mondeling toe te lichten.


Bijlage: overzicht scores


Hieronder treft u een overzicht van de maximaal te behalve score en uw score.

Uw inschrijving is in de totale ranking op nummer 4 geëindigd. In totaal zijn er 5 inschrijvingen ontvangen.


Onderdeel Maximaal te behalen score CSN
Totaalprijs sanitair 700 303
Subtotaal 700 303
Leveringsbetrouwbaarheid 100 50
Service en onderhoud 125 94
Implementatie 75 38
Subtotaal 300 181
Totaal 1.000 485

2.7.

De Gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan Vendor B.V. uit Tilburg.


3Het geschil


3.1.

CSN vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Gemeente te verbieden de onderhavige opdracht aan derden te gunnen, in het bijzonder aan Vendor B.V. te Tilburg;

de Gemeente te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, op basis van het Programma van Eisen zoals behorend bij het aanbestedingsdocument;

subsidiair:

de Gemeente te gebieden om een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren;


alles op straffe van een eenmalige dwangsom van € 50.000,00, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vaststellen;


met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure, evenzeer uitvoerbaar

bij voorraad.


3.2.

De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


4De beoordeling

Spoedeisend belang
4.1.

Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van CSN voort.

De Gemeente heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.


Uitgangspunt


4.2.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een aanbestedingsplichtige overheidsdienst de beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie in acht dient te nemen. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Uit het door de aanbestedende deinst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de uitnodiging tot inschrijving (en de overige daarop gebaseerde aanbestedingsstukken) dienen te worden vermeld, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mede, dat de inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt (zie HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi de Frutta). Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 februari 2012, LJN: BV 6808).


4.3.

CSN grondt haar vorderingen onder meer op de stelling dat de middels de nota van inlichtingen kenbaar gemaakte, onder 2.5 opgenomen, wijziging bij de beoordeling van de inschrijvingen buiten beschouwing moet worden gelaten, nu sprake is van een wezenlijke wijziging van het Programma van Eisen, die niet via de nota van inlichtingen doorgevoerd kan worden, terwijl de nota van inlichtingen niet op de door de Gemeente in het inschrijfdocument voorgeschreven wijze op uiterlijk 18 juli 2014 aan de inschrijvers is verstuurd. CSN stelt de nota van inlichtingen nooit te hebben ontvangen. In de visie van CSN brengt dit met zich mee dat de eis van volledig CO2-neutraal papier, waar alleen CSN aan voldoet, voor het verkrijgen van de opdracht onverkort gehandhaafd moet blijven. Dat de inschrijving van CSN ten aanzien van de prijs (veel) hoger is uitgevallen dan de inschrijvingen van de andere inschrijvers, vindt haar oorzaak in het feit dat de prijs van chloorvrij, volledig gerecycled én CO2 neutraal geproduceerd papier gemiddeld genomen ten minste 30% hoger ligt dan de prijs van niet CO2 neutraal geproduceerd papier.


4.4.

De Gemeente concludeert tot afwijzing van het primair gevorderde, nu

CSN tijdig - op respectievelijk 18 en 22 juli 2014 - een e-mail van Aanbestedingskalender.nl heeft ontvangen over de publicatie van de nota van inlichtingen op Aanbestedingskalender.nl, waar de nota van inlichtingen door CSN gedownload kon worden.

Dit brengt met zich mee dat CSN bij haar inschrijving d.d. 19 augustus 2014 op de hoogte had kunnen en moeten zijn van de wijziging aangaande volledig CO2-neutraal geproduceerd toiletpapier en papieren handdoekjes. CSN heeft haar recht verwerkt om daar nu nog inhoudelijk over te klagen, aldus de Gemeente.

De Gemeente heeft de CO2-neutraal eis laten vallen omdat het niet is toegestaan een bepaald merk of een bepaalde leverancier voor te schrijven. Het aanbrengen van wijzigingen voor het verstrijken van de inschrijftermijn kan, zolang dit tijdig aan alle potentiële inschrijvers kenbaar is gemaakt.


4.5.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Het is - met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.7 wordt overwogen - in beginsel mogelijk om voor het verstrijken van de termijn van inschrijving de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte producteisen nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun beoogde inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. Door de Gemeente is gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat alle geïnteresseerde mogelijke inschrijvers - die bekend waren doordat het inschrijfdocument gedownload moest worden - een e-mail hebben gekregen waarin hen is meegedeeld dat zij de nota van inlichtingen op Aanbestedingskalender.nl kunnen downloaden en inzien. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de nota van inlichtingen op vorenstaande wijze op 18 en 22 juli 2014 ter kennis is gebracht van CSN middels het versturen van een notificatiebericht per e-mail naar het adres [e-mailadres] (prod. 6 Gemeente).Ter zitting is bevestigd dat [persoon 1] een medewerker van CSN is. Voorts heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat het op deze wijze ‘verzenden’ van de nota van inlichtingen binnen de wereld van het aanbesteden een beproefde methode is. Nu de inschrijving uiterlijk op 19 augustus 2014 konden worden ingediend, moet worden geoordeeld dat de wijziging van de producteis van het toiletpapier en de papieren handdoekjes tijdig aan CSN bekend is gemaakt. Het feit dat hiermee de onder 2.7 van het inschrijfdocument door de Gemeente toegezegde datum van 18 juli 2014 niet strikt is nagekomen acht de voorzieningenrechter, in het licht van het gegeven dat dit verzuim voor de inschrijvers geen nadelige gevolgen heeft gehad, een dermate onbelangrijk verzuim dat hieraan geen rechtsgevolgen zullen worden verbonden.


Het feit dat de melding van het verschijnen van de nota van inlichtingen binnen CSN niet de juiste personen heeft bereikt komt voor risico van CSN. Dat de notificatie aangaande de nota van inlichtingen is verstuurd naar het in het kader van deze aanbesteding enig bekende e-mailadres van CSN dat kenbaar was gemaakt toen op 1 juli 2014 het aanbestedingsdocument door CSN is gedownload kan niet als onzorgvuldig worden aangemerkt. Van CSN, die bekend moet worden geacht met het feit dat in de loop van de aanbestedingsprocedure nog een - van de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk deel uitmakende - nota van inlichtingen volgt die van belang kan zijn voor haar inschrijving, mag bovendien ook een proactieve houding verlangd worden, op grond waarvan zij navraag naar de nota van inlichtingen had dienen te doen c.q. de op de website gepubliceerde aanbestedingsdocumenten had dienen te raadplegen. Dat wordt niet anders door het feit dat CSN zelf geen vragen heeft gesteld. Immers antwoorden op vragen van derden konden voor CSN bepaaldelijk van belang zijn. Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat door de wijze waarop het vervallen van de Co2 neutrale productie-eis kenbaar is gemaakt door de Gemeente in strijd is gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie.


4.6.

CSN stelt zich voorts op het standpunt, hetgeen door de Gemeente wordt betwist, dat het hier een wezenlijke wijziging van de eisen betreft, waarvoor een wijziging via de nota van inlichtingen niet toereikend is.


4.7.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

Het betreft hier - anders dan in het door CSN geciteerde arrest van het Hof van Justitie EG 19 juni 2008, C-454/06, (`Pressetext`) - een wijziging van de opdracht met betrekking tot een producteis, tot stand gekomen ruim vóór de vastgestelde uiterste inschrijfdatum.

Uitgangspunt is dat het toelaten van een dergelijke wijziging niet mag leiden tot een - in aanbestedingsrechtelijke zin - wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de in het inschrijfdocument geformuleerde opdracht, waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd voor hun beslissing in te schrijven of juist van deelneming af te zien.

De wijziging van de eisen met betrekking tot de CO2 neutrale productie kan - naar voorlopig oordeel - in die zin niet worden aangemerkt als wezenlijk, nu door CSN niet aannemelijk is gemaakt dat het hier gaat om een wijziging die, indien deze in het oorspronkelijke aanbestedingsdocument was vastgesteld, had geleid tot andere inschrijvers. Haar enkele stelling dat niet-CO2 neutrale productie 20 á 30 procent goedkoper is zegt in dat verband, bezien in het licht van de totale productspecificatie sanitaire voorzieningen (perceel 3), onvoldoende.


Dat de wijziging van de producteis in vergelijking met de uitgebrachte offerte

had kunnen leiden tot een andere offerte van CSN, wil de voorzieningenrechter wel aannemen, maar dat kan haar niet baten, nu zij haar offerte had dienen te baseren op alle ter beschikking staande aanbestedingsstukken, dus inclusief nota van inlichtingen.


Het voorgaande brengt met zich mee dat het gevorderde dient te worden afgewezen.


4.8.

CSN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.424,00



5De beslissing

De voorzieningenrechter


5.1.

wijst de vorderingen af,


5.2.

veroordeelt CSN in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.424,00;


5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.


Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2015. 1862/676

1 type: coll: