Rechtbank Rotterdam, 28-10-2015 / C/10/448685 / HA ZA 14-403


ECLI:NL:RBROT:2015:7668

Inhoudsindicatie
Overdracht en uitgifte van aandelen. De invloed van een due diligence onderzoek op de reikwijdte van de - nadere - mededelingsplicht van verkoper. Verantwoordelijkheid van verkoper voor het voeren van een correcte administratie.
Instantie
Rechtbank Rotterdam
Uitspraakdatum
2015-10-28
Publicatiedatum
2015-11-24
Zaaknummer
C/10/448685 / HA ZA 14-403
Procedure
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel


zaaknummer / rolnummer: C/10/448685 / HA ZA 14-403


vonnis van 28 oktober 2015


in de zaak van


1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WESTSTELLINGWERF B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HIGH EYE HOLDING B.V.,

gevestigd te Lexmond, gemeente Zederik,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,


tegen


[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. R.J. van der Hauw te Tiel.


Partijen zullen hierna Weststellingwerf c.s. voor eiseressen gezamenlijk, Weststellingwerf voor eiseres sub 1 en High Eye Holding voor eiseres sub 2, respectievelijk [gedaagde 2] genoemd worden.



1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

˗ het tussenvonnis van 13 mei 2015 waarbij Weststellingwerf c.s. in de gelegenheid zijn gesteld een akte uitlaten producties te nemen, alsmede de daarin genoemde processtukken;

˗ de akte reactie overlegging producties van Weststellingwerf c.s.


1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.



2De feiten

2.1.

De rechtbank geeft hierna voor zover van belang weer (opnieuw en onder aanvulling van de in het tussenvonnis van 25 juni 2014 weergegeven feiten) hetgeen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, tussen partijen vaststaat.


2.2.

High Eye Holding drijft - evenals haar 100% dochter High Eye - een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling, verkoop en verhuur van onbemande op afstand bestuurbare helikopters voor de internationale markt. [gedaagde 2] hield tot 9 juli 2013 80% van de aandelen in High Eye Holding. Stichting Administratiekantoor High Eye (hierna: de STAK) hield toen 20% van de aandelen in High Eye Holding. [gedaagde 2] is (indirect) bestuurder van High Eye Holding en High Eye.


2.3.

High Eye Unmanned Aviation B.V. hield zich ook bezig met de ontwikkeling, verkoop en verhuur van onbemande op afstand bestuurbare helikopters. De activa van deze vennootschap zijn overgedragen aan High Eye Holding, waarna High Eye Unmanned Aviation B.V. is ontbonden voordat de onder 2.5 genoemde overeenkomst is gesloten.


2.4.

In 2013 zocht [gedaagde 2] investeerders voor zijn onderneming. Hij heeft hiervoor brokerskantoor Diligence ingeschakeld. Dit kantoor heeft gebruik gemaakt van een eerder (door een andere broker) opgesteld investeringsprofiel.


2.5.

Op 9 juli 2013 heeft Weststellingwerf met [gedaagde 2] en de STAK een participatieovereenkomst gesloten ter zake van High Eye Holding en haar dochter High Eye (hierna: de participatieovereenkomst). Ter uitvoering van deze participatieovereenkomst heeft Weststellingwerf 55 % van de aandelen in High Eye Holding verkregen voor een totale koopsom van € 933.000,00 (€ 400.000,00 ter zake uitgifte van 32 nieuwe aandelen en € 533.000,00 als koopsom voor 45 aandelen die [gedaagde 2] hield). De participatieovereenkomst is ondertekend door [gedaagde 2] , mede als directeur van de STAK en High Eye Holding en door [directeur 1] (hierna: [directeur 2] ) als directeur van Weststellingwerf.


2.6.

In de participatieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:


"ARTIKEL 7. GARANTIES


7.1.

[gedaagde 2] garandeert hierbij pro se, alsmede voor [High Eye Holding], jegens Weststellingwerf dat de in bijlage 9 opgenomen verklaringen (de "Garanties") op de Ondertekeningsdatum in alle opzichten juist volledig en niet misleidend zijn.


7.2.

[gedaagde 2] erkent dat Weststellingwerf deze Overeenkomst is aangegaan in vol vertrouwen op de juistheid van de Garanties, de Vrijwaringen en andere afspraken in deze Overeenkomst.


7.3.

Geen van de Garanties zal worden beperkt door de inhoud van enige andere Garantie.


7.4.

Aan [gedaagde 2] zijn op de Ondertekeningsdatum geen feiten en/of omstandigheden bekend (i) waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de kennisname daarvan door Weststellingwerf van invloed zou zijn geweest op de hoogte van de Vergoeding 1 en/of Vergoeding 3 dan wel de bereidheid van Weststellingwerf om de Aandelen 1 en de Aandelen 3 op de voorwaarden als vervat in deze overeenkomst te kopen, en/of (ii) welke zouden kunnen leiden tot een inbreuk op een of meer van de Garanties.


7.5.

Partijen sluiten de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW en Titel 1 van boek 7 BW op deze Overeenkomst en de daarin opgenomen transacties uit.


ARTIKEL 8. INBREUKEN EN BEPERKING AANSPRAKELIJKHEID


8.1.

In geval [gedaagde 2] , c.q. [High Eye Holding] niet aan hun verplichtingen jegens Weststellingwerf uit hoofde van deze Overeenkomst voldoen, waaronder begrepen enige strijdigheid met (een of meer van) de Garanties en/of inbreuken op de Vrijwaringen (een “Inbreuk”), zal [gedaagde 2] de Schade die Weststellingwerf en/of [High Eye Holding] ten gevolge daarvan hebben geleden of zullen lijden aan Weststellingwerf of [High Eye Holding] (ter keuze aan de Weststellingwerf) vergoeden.


8.2

In geval van een Inbreuk zal Weststellingwerf zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk [gedaagde 2] daarvan schriftelijk in kennis stellen met een redelijke specificatie van de feiten die tot die vordering aanleiding geven en zo nauwkeurig mogelijke schatting van het bedrag van de vordering. Enige nalatigheid of vertraging in deze mededeling van Weststellingwerf doen geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] ter zake de Inbreuk, tenzij en uitsluitend voor zover [gedaagde 2] daardoor beperkt werd in zijn mogelijkheden tot het voorkomen van de Inbreuk of het mitigeren van de Schade.


8.3

Anders dan in verband met de Vrijwaringen waar artikel 11 op van toepassing is, zal de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] jegens Weststellingwerf voor schade als gevolg van een Inbreuk niet meer bedragen dan € 933.000,- (zegge: negenhonderd drieëndertigduizend euro)."


2.7.

In de bij de participatieovereenkomst gevoegde bijlage 9 zijn de garanties opgenomen. Daarin staat onder meer:


"Overeenkomstig artikel 7.1 van de Overeenkomst verklaart [gedaagde 2] , dat de volgende Garanties in alle opzichten juist, volledig en niet misleidend zijn op de Ondertekeningsdatum.

[…]

5. JAARREKENING EN EIGEN VERMOGEN

[…]

5.1

De Overdrachtsbalans geeft nauwkeurig, duidelijk, getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen van High Eye per de Balansdatum weer.

[…]

5.9 [

High Eye Holding en High Eye] hebben hun boekhouding - waaronder de administratie van hun Belasting - gevoerd in overeenstemming met de wettelijke voorschriften. De administratie van [High Eye Holding en High Eye] is op juiste, adequate en consistente wijze bijgehouden.

[…]

16. INFORMATIEVERSTREKKING


16.1

De Garanties die door [gedaagde 2] worden verstrekt alsmede alle door of namens [gedaagde 2] aan Weststellingwerf verstrekte informatie, bevat geen onware mededelingen omtrent enig materieel feit. Evenmin zijn er feiten verzwegen waardoor deze Garanties of informatie misleidend of onnauwkeurig zouden kunnen zijn.


16.2

Er zijn bij [gedaagde 2] geen zaken of feiten bekend die niet aan Weststellingwerf zijn meegedeeld en waarvan [gedaagde 2] had mogen verwachten dat deze zaken of feiten de interesse van Weststellingwerf om deze Overeenkomst onder de daarin opgenomen voorwaarden aan te gaan, had doen afnemen."



2.8.

Bij ongedateerde e-mail van [directeur 2] waarop op 20 november 2013 door [gedaagde 2] is gereageerd, is onder meer het volgende door [directeur 2] geschreven:


"[…] jij hebt als tegenvoorstel gedaan dat jij voor € 300.000,00 bereid bent jouw 40% belang (dus inclusief dat van de STAK) te verkopen. Jij baseerde deze waardering op de waardering van 9 juli jl. en daar neem je ongeveer 50% van. Mijn bod van € 100.000,00 (in de eerste pakketdeal) vind jij niet acceptabel.


Ik heb duidelijk gemaakt dat Weststellingwerf inmiddels € 988.000 heeft geïnvesteerd in HE (€ 533.000 belang [ [gedaagde 2] ], € 400.000 uitgifte nieuwe aandelen en € 55.000 extra lening). Dit allemaal in ruil voor een 55% belang. In mijn ogen een ongelofelijk hoog (te hoog) bedrag voor een bedrijf dat ook in 2013 zwaar verlieslatend is en waar de omzet teller dit jaar weer op nul zal eindigen. Erger nog, bijna alle geschetste verwachtingen zijn niet uitgekomen. De nieuwe HEF 80 vliegt niet betrouwbaar, verdere aanpassingen zijn verder noodzakelijk, afschrijvingen op voorraad ook en verkoop is geheel uitgebleven.

Weststellingwerf wil eigenlijk uitsluitend in HE investeren en bij voorkeur geen euro aan andere aandeelhouders besteden. Zij heeft daar direct gezien niets aan. Bovendien weten we nu al dat in Q1 en Q2 van 2014 geen verkoop zal plaatsvinden en dat er dus in 2014 en 2015 verder geïnvesteerd zal moeten worden. […]


Aandelenbelang. Weststellingwerf is bereid om voor 175.000 45% van 'jouw' aandelen over te nemen. Jij bent, volgens mij, bestuurder van de STAK en kan daarover beslissen. Als Weststellingwerf dan weer een serieus bedrag op tafel legt, wil het ook graag de volle 100% van de uitstaande aandelen. Dan ben ik ook in het geheel van andere aandeelhouders af."


[gedaagde 2] heeft hierop gereageerd door onder meer het volgende te schrijven:


"Na enkele besprekingen elders herzie ik mijn aanbod tot verkoop tot een bedrag van 670 K bruto voor het totale aandelenpakket."


2.9.

Bij koop- en verkoopovereenkomst van 29 november 2013 (hierna: overeenkomst 2) heeft [gedaagde 2] zijn resterende 35 aandelen (25 %) verkocht aan Weststellingwerf voor een prijs van € 187.500,00 waardoor Weststellingwerf in het bezit kwam van meer dan 75% van de uitstaande aandelen. Overeenkomst 2 is door [gedaagde 2] ondertekend mede namens de STAK en High Eye Holding en door [directeur 2] namens Weststellingwerf en High Eye Holding.


2.10.

In overeenkomst 2 is verder onder meer bepaald:


"IN AANMERKING NEMENDE DAT:

[…]

(E) Partijen genoegzaam bekend zijn met High Eye Holding en haar 100% dochter en geen nader onderzoek wensen te plegen.

[…]

ARTIKEL 3. VERVANGING EERDERE AFSPRAKEN TUSSEN PARTIJEN

3.1.

Deze overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen de partijen en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie."


2.11.

In een bijlage bij overeenkomst 2 is de verklaring van [gedaagde 2] als

vertegenwoordiger van [directeur 2] [gedaagde 2] B.V. opgenomen dat [directeur 2] [gedaagde 2] B.V. statutair directeur is van High Eye Holding en met ingang van 1 december 2013 terugtreedt.


2.12.

Na daartoe op 28 februari 2014 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem hebben Weststellingwerf c.s. ten laste van [gedaagde 2] conservatoir (derden)beslag doen leggen onder [directeur 2] [gedaagde 2] B.V., ING Bank en ABN AMRO Bank, alsmede op een aan [gedaagde 2] toebehorende onroerende zaak.


2.13.

Bij brief van 4 maart 2014 is [gedaagde 2] namens Weststellingwerf c.s. en High Eye Holding aansprakelijk gesteld voor alle door hen geleden en te lijden schade als gevolg van de schending van de garanties en de mededelingsplicht onder de participatieovereenkomst.


2.14.

Bij brief van 10 maart 2014 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland een rapport betreffende een controle in het kader van de WBSO naar High Eye gezonden. In dat rapport van 15 november 2013 is onder meer het volgende opgenomen:


"6 Conclusie

Naar aanleiding van de controle is het volgende vastgesteld:

  • - uit de administratie van High Eye B.V. en Higheye Unmanned Aviation B.V. blijkt niet op eenvoudige en duidelijke wijze wat de aard, inhoud en voortgang van de door High Eye B.V. en Higheye Unmanned Aviation B.V. verrichte S&O-werkzaamheden is geweest;
  • - de juistheid van de mededeling en de administratie omtrent omvang is niet gecontroleerd, omdat de S&O-verklaringen als gevolg van omissies in de administratie omtrent aard, inhoud en voortgang volledig gecorrigeerd worden;
  • - […]

Aangezien uit de administratie van High Eye B.V. en Higheye Unmanned Aviation B.V. niet op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt wat de aard, inhoud en voortgang van de verrichte S&O-werkzaamheden is geweest, is RVO voornemens de over de jaren 2010 t/m 2012 aan High Eye B.V. en Higheye Unmanned Aviation B.V. afgegeven S&O-verklaringen volledig te corrigeren."


2.15.

Bij e-mail van 13 maart 2014 heeft Weststellingwerf het controlerapport doorgestuurd naar [gedaagde 2] . Zij heeft [gedaagde 2] en [directeur 2] [gedaagde 2] B.V. aansprakelijk gesteld voor de financiële schade voor wat betreft de WBSO-aanvragen 2013 van High Eye.


2.16.

Bij brieven van 28 mei 2014 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland de toegekende S&O afdrachtvermindering 2010 gecorrigeerd met een bedrag van € 48.442,00, de S&O afdrachtvermindering 2011 met een bedrag van € 74.240,00 en de S&O afdrachtvermindering 2012 met een bedrag van € 21.000,00.


2.17.

In een e-mail van 18 juli 2014 van Weststellingwerf staat dat High Eye (Holding) op grond van de S&O-verklaringen een belastingvermindering van € 18.011,00 in 2010, € 30.511,00 in 2011 en € 10.647,00 in 2012 heeft genoten.



3Het geschil

in conventie 3.1.

Weststellingwerf c.s. vorderen om bij vonnis voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:


1. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van € 993.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van schending van de garanties, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening;


2. [gedaagde 2] te veroordelen om aan Weststellingwerf c.s. te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 6.444,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;


3. [gedaagde 2] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van beslagleggingen, onder de bepaling dat (i) de proceskosten en de kosten voor de beslagleggingen voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van [gedaagde 2] in de nakosten de somma van € 131,00, dan wel, indien betekening plaatsvindt, de somma van € 199,00.


3.2.

Het verweer van [gedaagde 2] strekt primair tot afwijzing van de vorderingen en subsidiair tot matiging van het aan Weststellingwerf c.s. te betalen bedrag, alsmede tot veroordeling van Weststellingwerf c.s. in de kosten van het geding, waaronder de nakosten een en ander bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad.


3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


in reconventie

3.4.

[gedaagde 2] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:


primair

de door Weststellingwerf c.s. gelegde conservatoire beslagen opheft,


subsidiair

onder herbegroting van de vordering op het bedrag van de gestelde schade ter zake de WBSO subsidie, althans - meer subsidiair - op een nader door de rechtbank te begroten bedrag, de gelegde conservatoire derdenbeslagen opheft;


met veroordeling van Weststellingwerf in de kosten van het geding, waaronder mede begrepen de nakosten, voor wat betreft het advocaatsalaris ad € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening.

3.5.

Het verweer van Weststellingwerf c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot veroordeling van [gedaagde 2] in de kosten van het geding.


3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.



4De beoordeling

in conventie

inleiding


4.1.

Weststellingwerf c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] de door hem in de participatieovereenkomst gegeven garanties (zie onder 2.5) heeft geschonden, zodat hij gehouden is tot vergoeding van de schade die Weststellingwerf c.s. ten gevolge daarvan hebben geleden. De vordering daartoe wordt overeenkomstig artikel 8.3 van die overeenkomst beperkt tot in hoofdsom € 933.000,00.


4.2.

[gedaagde 2] heeft betwist dat hij gehouden is tot betaling van enige vergoeding aan Weststellingwerf c.s. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat de garantiebepalingen zijn vervallen bij het aangaan van overeenkomst 2. Hij heeft daarbij verwezen naar artikel 3.1 van die overeenkomst waarin staat dat deze de volledige overeenkomst tussen partijen vormt en alle voorafgaande overeenkomsten vervangt. Hij heeft er daarbij op gewezen dat de prijs voor de aandelen in overeenkomst 2 op een veel lager bedrag is bepaald dan in de participatieovereenkomst. [gedaagde 2] stelt dat hij daarmee akkoord is gegaan omdat alle onzekerheden en procedures dan van de baan zouden zijn. Dit verweer zal als meest verstrekkend eerst worden besproken.


verval van de garantiebepalingen


4.3.

In het vonnis in incident van 25 juni 2014 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat het hiervoor onder 4.2 weergegeven argument van [gedaagde 2] voorshands geen grond biedt voor opheffing van de door Weststellingwerf c.s. gelegde beslagen. De rechtbank overweegt hierover thans het volgende.


4.4.

Bij de uitleg van overeenkomsten geldt dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moeten worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat is niet zonder meer anders waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich (mogelijk) hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs (zie: HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260). De vraag welke betekenis toekomt aan een entire agreement clausule is daarmee afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.


4.5.

Weststellingwerf c.s. hebben ter bestrijding van de betwisting door [gedaagde 2] onweersproken aangevoerd dat geen van partijen bij het sluiten van overeenkomst 2 is bijgestaan door een juridisch adviseur, dat de entire agreement clausule geen onderwerp is geweest van de onderhandelingen en dat evenmin is gesproken over het laten vervallen van alle eerder bedongen garanties. Zij hebben daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Daaruit volgt volgens hen dat er geen enkele reden is om de entire agreement clausule van artikel 3.1 van overeenkomst 2 aldus uit te leggen dat deze ook van toepassing is op de participatieovereenkomst en daarmee op de daarin opgenomen garanties.

Dit alles lijkt erop te wijzen dat de entire agreement clausule geen betrekking heeft op de participatieovereenkomst. Deze laatste overeenkomst wordt in overeenkomst 2 ook niet genoemd.

Het door [gedaagde 2] aangevoerde argument dat de lager vastgestelde prijs voor de aandelen een omstandigheid is waaruit volgt dat de verwijten van Weststellingwerf daarin zijn verdisconteerd, is onvoldoende voor een ander oordeel. [gedaagde 2] heeft ter onderbouwing weliswaar verwezen naar de ongedateerde e-mail van [directeur 2] waarop hij op 20 november 2013 heeft gereageerd (zie onder 2.8), maar daarin is geen aanwijzing te vinden voor de juistheid van het standpunt van [gedaagde 2] . In deze e-mailcorrespondentie is over verkoop van de aandelen alleen te lezen dat [gedaagde 2] en Weststellingwerf onderhandeld hebben over de prijs, maar niet dat daarbij aan de orde is geweest dat in ruil voor een door [gedaagde 2] te ontvangen lagere prijs zou worden afgezien van claims onder de garanties. Overeenkomst 2 betreft bovendien alleen het aandelenbelang van 25% van [gedaagde 2] zelf, waarvoor Weststellingwerf € 187.500,00 heeft betaald, terwijl hij in de bedoelde e-mail zijn bod van € 100.000,00 voor 40% van de aandelen heeft beargumenteerd door te wijzen op geleden en te lijden verliezen en de onbetrouwbaarheid van de HEF 80 helikopter. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 2] gaat daarom niet op.


4.6.

Weststellingwerf c.s. hebben aangevoerd dat [gedaagde 2] a) de activa van High Eye veel te hoog heeft gewaardeerd, b) essentiële informatie met betrekking tot de staat van de door High Eye ontworpen helikopter HEF 80 heeft achtergehouden en c) ten onrechte over de jaren 2010 tot en met 2013 WBSO-overheidssubsidies heeft aangevraagd en ontvangen. Deze verwijten worden hierna besproken.


te hoge waardering van de activa


4.7.

Weststellingwerf c.s. stellen dat de activa in de als bijlage 6 bij de participatieovereenkomst opgenomen "overdrachtsbalans" te hoog zijn gewaardeerd waardoor de garantie - als opgenomen in bijlage 9 onder 5.1 - dat deze balans een nauwkeurig, getrouw en stelselmatig beeld geeft van de grootte en samenstelling van het vermogen van High Eye per de balansdatum, is geschonden.


4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat voorafgaand aan het sluiten van de participatieovereenkomst en de daarmee gepaard gaande aandelenverwerving door Weststellingwerf, een due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat Weststellingwerf in de gelegenheid is geweest onderzoek te (laten) doen naar de juistheid van de door [gedaagde 2] verstrekte informatie. Dit kan invloed hebben op de reikwijdte van de - nadere - mededelingsplicht van [gedaagde 2] en daarmee op de mogelijkheden van Weststellingwerf voor een succesvolle claim onder de garanties (zie: Hoge Raad 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930).


4.9.

Weststellingwerf c.s. hebben hierover naar voren gebracht dat Weststellingwerf - in de persoon van [directeur 2] - geen verstand heeft van onbemande helikopters en technische details. Juist in die situatie had het echter - gelet op de omvang van de voorgenomen investeringen - op de weg van Weststellingwerf gelegen deze deskundigheid in te huren. Dat dit niet mogelijk was - zoals Weststellingwerf c.s. lijken te suggereren - is niet aannemelijk. Immers, ook als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de stelling van Weststellingwerf c.s. juist is dat High Eye Holding en High Eye in Nederland de enige vennootschappen zijn die zich bezig houden met de ontwikkeling van onbemande helikopters, neemt dat niet weg dat het mogelijk was onderzoek te doen naar de aanwezigheid, de staat en waarde van de activa. Onaannemelijk is dat voor het - bij benadering - vaststellen van de waarde van de activa een vergaande mate van gedetailleerde kennis vereist is.


4.10.

Weststellingwerf c.s. hebben voorts opgemerkt dat een deel van de activa zich in/bij de privéwoning van [gedaagde 2] in Frankrijk bevond en nauwelijks overzicht was te verkrijgen omdat allerlei activa verplaatst werden. Ook ten aanzien van dit argument geldt dat het juist in die situatie op de weg van Weststellingwerf had gelegen zich te vergewissen van de juistheid van bijvoorbeeld de inventarislijst van januari 2011 en de aanvulling daarop van 10 juni 2013 en daartoe ter plaatse, ook in Frankrijk, onderzoek te doen. Niet is gesteld dat [gedaagde 2] de mogelijkheden daartoe heeft beperkt en dit is ook niet af te leiden uit hetgeen overigens naar voren is gebracht. Indien Weststellingwerf genoemd onderzoek had uitgevoerd had haar reeds vóór het sluiten van de participatieovereenkomst duidelijk kunnen worden of - naar Weststellingwerf c.s. hebben gesteld - een deel van de op de lijst vermelde inventaris niet aanwezig, incompleet, onbruikbaar of verouderd was of in slechte staat verkeerde.


4.11.

Daarnaast had uit een boekenonderzoek kunnen blijken wat de inkoopprijzen waren, aan de hand waarvan zo nodig vragen aan [gedaagde 2] hadden kunnen worden gesteld over de waardering van de activa. Verder had het op de weg van Weststellingwerf gelegen de hiervoor genoemde inventarislijsten te vergelijken met de eveneens aan haar overhandigde inventarislijst van 28 juni 2013 (of 30 juni 2013) zodat haar had kunnen opvallen dat - naar Weststellingwerf c.s. hebben aangevoerd - de waarderingen soms van elkaar verschilden en daarover vragen aan [gedaagde 2] te stellen. Weststellingwerf heeft zulks nagelaten. Dit alles lijkt erop te wijzen dat Weststellingwerf weinig waarde hechtte aan het due diligenceonderzoek, hetgeen bevestiging lijkt te vinden in het standpunt van Weststellingwerf dat zij - toch - door de privégaranties van [gedaagde 2] gedekt zou zijn. Daarbij heeft zij echter miskend dat zij niet zonder meer op de juistheid van de mededelingen van [gedaagde 2] mocht vertrouwen indien haar bij het verrichten van deugdelijk onderzoek duidelijk had kunnen worden dat deze onjuist waren.


4.12.

Bij dit alles komt dat [gedaagde 2] naar voren heeft gebracht dat de waarde van de activa is opgehoogd met bijvoorbeeld goodwill en de kosten van ontwikkeling. Volgens [gedaagde 2] was Weststellingwerf zich hiervan bewust en was het haar wens de activa op deze wijze op de balans te plaatsen, zodat zij meer afschrijvingsruimte zou hebben. Dit is niet door Weststellingwerf bestreden, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. De door Weststellingwerf c.s. op 27 februari 2014 - ruim een half jaar na het sluiten van de participatieovereenkomst - biedt daarom geen vergelijkingsmateriaal. Dat Weststellingwerf in de periode tussen juli 2013 en februari 2014 een beleidswijziging heeft doorgevoerd - zij heeft gekozen voor het niet verder ontwikkelen van de door [gedaagde 2] ontworpen helikopters - die gevolgen heeft voor de waardering van de activa omdat die beleidswijziging invloed heeft op bijvoorbeeld de in de waardering tot uitdrukking gebrachte goodwill, dient voor rekening van Weststellingwerf c.s. te blijven nu die beleidswijziging is doorgevoerd door Weststellingwerf.

Daarnaast was Weststellingwerf volgens [gedaagde 2] reeds tijdens het eerste overleg bereid 45% van de aandelen over te nemen voor € 800.000,00. Hieruit volgt in de visie van [gedaagde 2] dat de waarde van de activa door Weststellingwerf niet belangrijk werd gevonden. Dit is door [directeur 2] ter comparitie bevestigd: hij heeft verklaard dat het niet zo'n probleem was dat de waardering van de activa was opgepompt; het ging hem om de verdienmogelijkheden.


4.13.

Gelet op hetgeen in 4.8 tot en met 4.12 is overwogen komt aan Weststellingwerf c.s. geen beroep toe op de garantiebepalingen vanwege de gestelde te hoge waardering van de activa.


achterhouden van informatie


4.14.

Weststellingwerf c.s. stellen dat [gedaagde 2] essentiële informatie met betrekking tot de ontwikkeling van de nieuwe HEF 80 helikopter heeft achtergehouden. In tegenstelling tot hetgeen [gedaagde 2] had gezegd tijdens de onderhandelingen over de participatieovereenkomst was deze niet gereed voor productie. Hij heeft daarom in de visie van Weststellingwerf c.s. in strijd gehandeld met artikel 7.4 van de participatieovereenkomst en de in de artikelen 16.1 en 16.2 van bijlage 9 opgenomen garanties.


4.15.

[gedaagde 2] heeft zich tegen dit verwijt verweerd door aan te voeren dat hij steeds aan Weststellingwerf heeft duidelijk gemaakt dat de HEF 80 helikopter zich in de ontwikkelingsfase bevond en niet onmiddellijk beschikbaar was voor de verkoop. Hij heeft daartoe verwezen naar het door hem overgelegde businessplan van mei 2013 waarin staat dat er een investeringsbehoefte op korte termijn is van € 150.000,00 voor onder meer de laatste fase in de ontwikkeling van HEF 80R. Volgens [gedaagde 2] bevond de ontwikkeling van dit model zich in een vergevorderd stadium en heeft Weststellingwerf de onjuiste beslissing genomen die ontwikkeling te beëindigen. Ook de omstandigheid dat er testvluchten met de HEF 80 werden gemaakt wijst er volgens [gedaagde 2] op dat deze helikopter zich nog in de ontwikkelingsfase bevond. Daarom had Weststellingwerf er rekening mee moeten houden dat zich vertragingen konden voordoen, aldus [gedaagde 2] .


4.16.

Uit door Weststellingwerf c.s. overgelegde e-mailcorrespondentie van [gedaagde 2] is te lezen dat [gedaagde 2] onder meer het volgende heeft meegedeeld:

  • - op 19 mei 2013 dat hij bezig was met de laatste testvluchten van het nieuwe HEF 80 model en het productieklaar maken;
  • - op 1 juni 2013 dat een HEF 80 helikopter voor € 235.000,00 te koop wordt aangeboden;
  • - op 18 juni 2013 dat de ontwikkeling van de HEF 80 vertraging heeft opgelopen omdat de fabriek van de leverancier van de romp is afgebrand en dat nog informatie nodig was voor de demonstraties in China in september 2013;
  • - op 25 juni 2013 dat de bouw van 3 helikopters in gang is gezet, één voor de verkoop en twee demomodellen en dat de prognose is dat dit eind juli klaar is en dat afspraken gemaakt zijn met klanten ten behoeve van demonstraties, twee keer in USA en twee keer in China, terwijl achter China gerealiseerd staat;
  • - op 28 juni 2013 dat veel onderdelen ten behoeve van de bouw van de demohelikopters en het verkoop klare model HEF 80 binnenkomen;
  • - op 1 juli 2013 dat het plan is twee demohelikopters compleet met GCS mee te nemen naar een beurs in China;
  • - op 26 juli 2013 dat HEF 80 een deels nieuw mechaniek bevat en met een andere motor is ontwikkeld en dat High Eye (Holding) deze gaat promoten;
  • - op 13 september 2013 dat hij de HEF 80 helikopter gaat introduceren en dat deze gereed is om te worden geproduceerd en verkocht, er wordt inmiddels getest.

Verder heeft [gedaagde 2] in een brief van 24 juni 2013 potentiële distributeurs benaderd waarbij hij heeft voorgesteld dat deze distributeur twee HEF 80 helikopters koopt als hij besluit distributeur te worden.

Anders dan Weststellingwerf c.s. menen is hieruit niet af te leiden dat [gedaagde 2] essentiële informatie heeft achtergehouden. Uit deze e-mails in onderling verband bezien wordt duidelijk dat de HEF 80 helikopter ten tijde van het sluiten van de participatieovereenkomst nog niet gereed was voor productie, er moesten immers nog testvluchten gemaakt worden, het HEF 80 model moest nog productieklaar gemaakt worden en daarbij deden zich vertragingen voor. Pas in september 2013 heeft [gedaagde 2] duidelijk gemaakt dat dit model gereed was om te worden geproduceerd en verkocht. Dat zich vervolgens tegenslagen hebben voorgedaan kan - zonder door Weststellingwerf c.s. te stellen en onderbouwen aanwijzingen daarvoor - niet aan [gedaagde 2] worden geweten. Dit is immers eigen aan het ontwikkelen van nieuw materieel als de HEF 80 helikopter. Gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde e-mails mocht Weststellingwerf als investeerder met de nodige ervaring aan eventuele positievere verklaringen van [gedaagde 2] niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat de HEF 80 bij het sluiten van de participatieovereenkomst gereed was voor productie. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat [gedaagde 2] de markt reeds aan het bewerken was.

Een en ander in onderlinge samenhang beschouwd, komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde 2] geen essentiële informatie met betrekking tot de HEF 80 helikopter heeft achtergehouden. Hij heeft artikel 7.4 van de participatieovereenkomst en de artikelen 16.1 en 16.2 van bijlage 9 bij deze overeenkomst niet geschonden.


WBSO-overheidssubsidies


4.17.

Weststellingwerf c.s. stellen dat [gedaagde 2] voor High Eye over de jaren 2010 tot en met 2013 ten onrechte WBSO-overheidssubsidie heeft aangevraagd omdat deze aanvragen niet aan de voorwaarden voldeden. High Eye heeft geen correcte administratie gevoerd en de gesubsidieerde loonkosten stonden niet in verhouding tot de aard en de voortgang van de werkzaamheden. Hierdoor heeft [gedaagde 2] in de visie van Weststellingwerf c.s. artikel 5.9 van bijlage 9 bij de participatieovereenkomst geschonden.


4.18.

[gedaagde 2] heeft als verweer gevoerd dat hij te goeder trouw was met betrekking tot mededelingen over de WBSO-aanvragen omdat hij niet bekend was met de terugvordering. Volgens hem had Weststellingwerf bij het boekenonderzoek kunnen onderkennen dat de administratie met betrekking tot de WBSO-subsidies gebreken vertoonde.


4.19.

De rechtbank overweegt dat voorwaarde voor de WBSO-subsidieverlening was dat een deugdelijke projectadministratie werd gevoerd. Hiervan was [gedaagde 2] op de hoogte, althans hij diende hiervan als (indirect) bestuurder van High Eye op de hoogte te zijn. Uit de controle door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland volgt dat High Eye niet, althans onvoldoende aan die administratieverplichting heeft voldaan. Als (indirect) bestuurder was [gedaagde 2] hiervoor verantwoordelijk. Dat hij hiervan weinig tot geen verstand heeft disculpeert niet. [gedaagde 2] had van het niet voldoen aan deze administratieverplichting mededeling behoren te doen tijdens de onderhandelingen over de participatiebijeenkomst. Het risico bestond immers dat High Eye als gevolg daarvan de verleende subsidie terug zou moeten betalen, terwijl uit een boekenonderzoek niet zonder meer duidelijk hoeft te worden dat de aan een project bestede uren correct zijn verantwoord. [gedaagde 2] behoorde te weten dat deze informatie van belang was voor Weststellingwerf.

[gedaagde 2] heeft hieromtrent nog aangevoerd dat High Eye bezwaar had moeten maken tegen het besluit van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Gelet op de in de het rapport van de Rijksdienst opgenomen mededeling van [gedaagde 2] tijdens een telefoongesprek op 3 maart 2014 dat door de verhuizingen en het verloop van personeel niet alles op orde was, is het echter zeer onaannemelijk dat bezwaar aantekenen zinvol was geweest.


4.20.

Hierop gelet is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 2] de in artikel 5.9 van de bijlage bij de participatieovereenkomst opgenomen garantie heeft geschonden.

[gedaagde 2] heeft daaromtrent nog aangevoerd dat de term garantie geen vastomlijnd begrip is en dat hij niet heeft beoogd garanties zoals verwoord in (bijlage 9 bij) de participatieovereenkomst af te geven. Nu [gedaagde 2] in genoemd artikel slechts garandeert dat de boekhouding overeenkomstig de wettelijke voorschriften is gevoerd, is de rechtbank van oordeel dat deze garantie - die op zichzelf geen aanleiding geeft tot misverstand - niet zo ver strekt en/of zo ongebruikelijk is dat [gedaagde 2] niet hoefde te verwachten dat deze zou voorkomen in de participatieovereenkomst.

[gedaagde 2] heeft voorts nog een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 8.2 van de participatieovereenkomst. In dat artikel staat echter ook dat een vertraging in de schriftelijke mededeling van Weststellingwerf dat zij een beroep doet op de garantiebepalingen, geen afbreuk doet aan aansprakelijkheid van [gedaagde 2] . Daarbij komt dat Weststellingwerf het rapport van de Rijksdienst vrijwel direct heeft doorgestuurd aan [gedaagde 2] en dat hij reeds voor het uitbrengen van het rapport telefonisch door de Rijksdienst is benaderd om uitleg te geven.


4.21.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor matiging van het bedrag dat [gedaagde 2] op grond van de uit te spreken veroordeling aan Weststellingwerf c.s. dient te betalen; het lag in zijn domein om ervoor zorgt te dragen dat de administratie op correcte wijze werd uitgevoerd.


4.22.

Weststellingwerf heeft onweersproken gesteld dat High Eye € 59.169,00 aan de belastingdienst terug moest betalen. [gedaagde 2] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2014; in de door Weststellingwerf c.s. overgelegde aan [gedaagde 2] gerichte brief d.d. 4 maart 2014 van (de advocaat van) Weststellingwerf c.s. staat dat [gedaagde 2] uiterlijk op 12 maart 2014 aansprakelijkheid had moeten erkennen.


overig


4.23.

Weststellingwerf c.s. hebben gevorderd dat [gedaagde 2] de buitengerechtelijke kosten die zij hebben gemaakt zal vergoeden. De rechtbank stelt vast dat voldoende duidelijk is dat niet ten onrechte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Dit bedrag is toewijsbaar tot een bedrag van € 1.366,69 nu dit het maximaal te vergoeden deel van de incassokosten bedraagt ter zake van het toegewezen deel van de vordering.


4.24.

Weststellingwerf c.s. hebben voorts gevorderd [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Nu deze beslagen niet ten onrechte zijn gelegd en ook overigens aan het bepaalde in art. 706 Rv is voldaan, is deze vordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.526,77 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat.


4.25.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen zullen de overige proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.


in reconventie

4.26.

[gedaagde 2] vordert dat de rechtbank de door Weststellingwerf c.s. gelegde conservatoire beslagen opheft. Gelet op de in conventie gegeven veroordelingen ziet de rechtbank hiervoor geen aanleiding. Voor een herbegroting van de vordering onder opheffing van de conservatoire derdenbeslagen ziet de rechtbank evenmin aanleiding. Uit de gegeven veroordelingen volgt reeds dat het beslag tot het toewezen bedrag, vermeerderd met kosten, terecht is gelegd. [gedaagde 2] heeft voorts wel gesteld dat op de onroerende zaak geen recht van hypotheek is gevestigd, maar dat heeft hij niet onderbouwd. Dit had op zijn weg gelegen. De rechtbank is daarom van oordeel dat Weststellingwerf c.s. er belang bij hebben dat het door hen gelegde beslag wordt gehandhaafd. Dit belang weegt zwaarder dan het belang van [gedaagde 2] bij gedeeltelijke opheffing. De reconventionele vordering zal worden afgewezen.


4.27.

[gedaagde 2] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Weststellingwerf c.s. worden veroordeeld. Omdat de reconventionele vordering - vrijwel - alleen in het antwoord in incident door Weststellingwerf c.s. is bestreden, zal de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Weststellingwerf c.s. begroten op € 894,00 (1,0 punt × tarief € 894,00).



5De beslissing

De rechtbank


in conventie

5.1.

veroordeelt [gedaagde 2] om aan Weststellingwerf c.s. te betalen een bedrag van € 59.169,00 (negenenvijftigduizend honderdnegenenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 13 maart 2014 tot de dag van volledige betaling;


5.2.

veroordeelt [gedaagde 2] om aan Weststellingwerf c.s. te betalen een bedrag van € 1.366,69 (dertienhonderd zesenzestig euro en negenenzestig eurocent) ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag nadat dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;


5.3.

veroordeelt [gedaagde 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.420,77, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag nadat dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;


5.4.

compenseert de overige kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt:


5.5.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;


5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af;


in reconventie

5.7.

wijst de vorderingen af;


5.8.

veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van Weststellingwerf c.s. tot op heden begroot op € 894,00;


5.9.

verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.


Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2015.

2066 / 1515