Rechtbank Rotterdam, 04-02-2015 / C/10/451315 / HA ZA 14-530


ECLI:NL:RBROT:2015:879

Inhoudsindicatie
Persoonlijk verwijtbaar handelen (indirect) bestuurder door koper onjuist te informeren bij verkoop van zijn onderneming. Ontslag van instantie in reconventie.
Instantie
Rechtbank Rotterdam
Uitspraakdatum
2015-02-04
Publicatiedatum
2015-02-11
Zaaknummer
C/10/451315 / HA ZA 14-530
Procedure
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • AR 2015/228
  • OR-Updates.nl 2015-0089
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel


zaaknummer / rolnummer: C/10/451315 / HA ZA 14-530



Vonnis van 4 februari 2015


in de zaak van


de vennootschap onder firma

[eiser] ,

gevestigd te Zwolle,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. [vennoot2],


tegen


1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde1].,

gevestigd te [woonplaats],

wegens de faillietverklaring van deze gedaagde op 15 juli 2014 is de procedure tegen deze gedaagde geschorst,


2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde2].,

gevestigd te [woonplaats],

wegens de faillietverklaring van deze gedaagde op 16 september 2014 is de procedure tegen deze gedaagde geschorst,


3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde3] ,

gevestigd te [woonplaats],


4 [gedaagde4],

wonende te [woonplaats],


gedaagden in conventie,

eiser(-essen) in reconventie,

advocaat mr. R.A. Klaassen.



Eiseres zal hierna [eiser] worden genoemd en de gedaagden achtereenvolgens[gedaagde1], [gedaagde2], [gedaagde3] en [gedaagde4] Gezamenlijk zullen de gedaagden als[gedaagden] aangeduid worden.


1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • - het tussenvonnis van 16 juli 2014;
  • - de akte van[gedaagden] d.d. 21 oktober 2014;
  • - de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte overlegging producties in conventie;
  • - het faxbericht van mr. Klaassen d.d. 4 november 2014, waarin hij aangeeft dat[gedaagde1] op 15 juli 2014 en [gedaagde2]. op 16 september 2014 in staat van faillissement zijn gesteld;
  • - het bericht van de rechtbank d.d. 4 november 2014 dat de procedure in conventie tegen[gedaagde1] en [gedaagde2]. op grond van het bepaalde in art. 29 van de Faillissements-wet van rechtswege is geschorst;
  • - de brief van de curator mr.[curator] d.d. 5 november 2014, waarin staat dat hij de procedure niet overneemt;
  • - het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2014;
  • - de brief van mr. [vennoot2] van 24 november 2014, waarin zij enkele opmerkingen maakt over het proces-verbaal van de comparitie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. In verband met de schorsing van rechtswege van de procedures tegen[gedaagde1] en [gedaagde2]. heeft dit vonnis uitsluitend betrekking op de vorderingen tegen [gedaagde3] en [gedaagde4]



2De feiten

2.1.

[eiser] is een door de heer [vennoot1] en de heer [vennoot2] op 1 september 2010 opgerichte vennootschap onder firma, die zich bezig houdt met coaching, advisering en ontwikkeling in loopbaan en organisatie.


2.2.

JPG biedt eveneens diensten aan van arbeidsbemiddeling en advisering op het gebied van personeel, loopbaan en outplacement.[gedaagde1] was tot eind 2010 een landelijk

opererend bureau dat werkte vanuit Zwolle, Rotterdam, Amsterdam en Tilburg.

Enig aandeelhouder en bestuurder van[gedaagde1] is[gedaagden] BV., een houdster-maatschappij. Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde2]. is de houdstermaatschappij [gedaagde3]. [gedaagde4] is de enige bestuurder en werknemer

van [gedaagde3].


2.3.

Op 20 juli 2010 biedt [gedaagde4] de Zwolse vestiging van[gedaagde1] te koop aan. [eiser] meldt zich bij [gedaagde4] als belangstellende. [eiser] ontvangt daarop nadere gegevens omtrent de vestiging en er vinden gesprekken met [gedaagde4] (en zijn accountant) plaats. Partijen ondertekenen op 17 december 2010 een letter of intent (hierna: de LOI).


2.4.

Op basis van de LOI wordt op 29 december 2010 een notariële koopakte opgemaakt (hierna: de overeenkomst) tussen[gedaagde1] als verkoper en [eiser] als koper. Voor zover van belang, houdt de overeenkomst het volgende in:



B. KOOPOVEREENKOMST

De verkoper heeft verkocht aan de koper, die heeft gekocht de onderneming met de

hierna te noemen activa, met de naam[gedaagden] Zwolle, gedreven te Zwolle aan [adres1]. De onderneming, hierna te noemen ‘de onderneming’ is ingeschreven in het handelsregister, onder nummer [handelsnummer].

De tot de onderneming behorende goederen bescheiden en rechtsverhoudingen

worden hierna onder C. omschreven.

C. OMSCHRIJVING VAN HET VERKOCHTE; ACTIVA

Het verkochte omvat de volgende activa:

— de cliënten en bestaande relaties;

— de prospects;

— het personeel zoals weergegeven in de aan deze akte gehechte personeelslijst;

— de volledige inventaris, als omschreven op de aan deze akte gehechte lijst;

— het huurcontract;

— de database Jobnet” (hierna: de “Activa”)

Behalve de hiervoor genoemde activa, behoren tot het verkochte de volgende afspraken:

a. Koper blijft voor tenminste de duur van twaalf maanden vanaf de overnamedatum

de handelsnaam[gedaagden] gebruiken met als toevoeging aan de naam “Zwolle”, mits er op geen enkele wijze afbreuk wordt gedaan aan de naam en faam. Daarna zal er een evaluatie volgen met betrekking tot het verdere gebruik hiervan.

b. De gebiedsverdeling waarbinnen partijen werkzaam zullen zijn is als volgt vastgesteld:

De vestiging[gedaagden] te Zwolle bedient de provincies Groningen, Friesland, Drenthe, Overijssel, Gelderland (met uitzondering van het Rivierengebied ten westen van Arnhem/Nijmegen) en Flevoland (met uitzondering van Almere).

c. Na de overnamedatum zal de vestiging[gedaagden] te Zwolle zich presenteren als een zelfstandige onderneming in een strategische alliantie of samenwerking met[gedaagden].

d. . De contracten en standaardbrieven zullen in beginsel worden voortgezet door

koper met als toevoeging in de naam: “Zwolle”.

e. Met betrekking tot een nog nader te noemen prospect “onderwijsinstelling” van

eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00) tot eenhonderd vijftigduizend euro

(€ 150.000,00) is het volgende afgesproken: indien deze prospect voor een maart

tweeduizend elf klant zou worden van de vestiging[gedaagden] te Zwolle

dan vergoedt koper een commissie van twintig procent over de omzet van deze

prospect aan verkoper. Indien dit in maart tweeduizendelf zal plaats vinden is

de vergoeding tien procent (10%) en indien dit op of na een april tweeduizendelf zal

plaatsvinden zal er geen vergoeding meer betaald worden.

(..)

G. PRIJS, BETALING

De koopprijs bedraagt zeventigduizend euro (70.000,00).

(..)

Samenwerkingsafspraken

— Koper kan voor de duur van zes maanden gebruik maken van de huisstijl van[gedaagden], de licenties loopbaankompas en sollicitatiewijzer, het gebruik van de website[gedaagden], de Cedeo certificering, het Nobol lidmaatschap.

Daarna zal een evaluatie plaatsvinden omtrent de voortgang van dit gebruik. Voor deze dienstverlening wordt door de verkoper aan koper voor de periode van zes maanden een bijdrage in de kosten doorberekend van vierduizend euro (€ 4.000). Hiervoor zal gedurende deze periode aan het eind van ieder kwartaal door verkoper aan koper een bedrag van tweeduizend euro (€ 2.000,00) worden doorberekend.

--- Wanneer via de website van verkoper leads binnenkomen voor de regio Zwolle, dan zal verkoper deze aan koper doorsturen.

— Indien verkoper of koper elkaar binnen weten te brengen bij een prospect en de ander zo een duidelijke voorsprong kan geven op de concurrentie in de markt, dan rekent men elkaar daarvoor een commissie van tien procent (1 0%) over de omzet. Alle overige tipgevende handelingen worden gezien als collegiale samenwerking.

(..)

J. PERSONEEL

(..)

2 (..) De verkoper garandeert dat (..) alle verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereen-komsten jegens de werknemers en/of derden integraal zijn nagekomen.

(..)

K. AANSPRAKELIJKHEID EN VRIJWARING

1.Ingeval op één of meer garanties als omschreven onder H. tot en met J. inbreuk wordt gemaakt, is de verkoper jegens de koper voor het geheel en zonder enig recht op verrekening aansprakelijk voor enige schade welke de koper dientengevolge lijdt.

Het vorenstaande laat onverlet het recht van de koper om andere vorderingen in te stellen. Uit vorenbedoelde aansprakelijkheid volgt dat eventuele inbreuken op of onjuistheden van voornoemde garanties voor rekening en risico van de verkoper komen.

(..)”


2.5.

Na de verkoop van de vestiging Zwolle op 1 januari 2011 weigert [gedaagde4] om de vakantiegelden met betrekking tot de maanden juni t/m december 2010 (in totaal een bedrag van € 1518,09), alsmede de gemaakte overuren en niet opgenomen vakantiedagen (in totaal een bedrag van € 1606,79) aan zijn ex-medewerksters uit te betalen. Hierop betaalt [eiser] deze bedragen aan haar werknemers.


2.6.

[gedaagde4], [vennoot2] en [vennoot1] treffen elkaar weer voor het eerst na de overname

op 16 juni 2011. [vennoot2] en [vennoot1] confronteren [gedaagde4] met diverse tekortkomingen en geven daarnaast aan de verdere samenwerking te willen bespreken. Er volgen diverse besprekingen zonder dat nieuwe afspraken worden gemaakt.


2.7.

Bij brief van 27 september 2012 stelt [gedaagde4] zich op het standpunt dat [eiser] zich niet meer mag profileren als zelfstandige vestiging van[gedaagden] en geen gebruik meer mag maken van de handelsnaam[gedaagden].


2.8.

Naar aanleiding van een door[gedaagde1] ingediend verzoekschrift wordt [eiser] door de kantonrechter van de rechtbank Overijssel op 21 november 2013 veroordeeld om – kort gezegd - binnen zes maanden haar handelsnaam zodanig te wijzigen dat daarin de woorden[gedaagden] niet meer voorkomen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-.


2.9.

Op 7 april 2014 doet [eiser] conservatoire (derden)beslagen leggen ten laste van één of meerdere van de gedaagden in deze zaak.




3Het geschil

in conventie 3.1.

[eiser] vordert samengevat - veroordeling van[gedaagden] hoofdelijk tot betaling van € 194.431,13, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten, waaronder begrepen de kosten van de beslaglegging.


3.2.

Tegen het licht van de vaststaande feiten legt [eiser] – zakelijk weergegeven – aan haar vordering het volgende ten grondslag:

-[gedaagde1] heeft niet geleverd wat zij had moeten leveren, althans wat [eiser] daarvan in

de gegeven omstandigheden mocht verwachten, en ook komt[gedaagde1] de vastgelegde verplichtingen en samenwerkingsafspraken niet na;

  • - [eiser] heeft als gevolg daarvan schade geleden ten bedrage van € 194.431,13;
  • - als enig (indirect) bestuurder en aandeelhouder zijn [gedaagde3] en [gedaagde4] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkomingen van[gedaagde1];
  • - [gedaagde4] is in naam van[gedaagde1] verplichtingen aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door [eiser] te lijden schade;
  • - bovendien treffen [gedaagde4] als feitelijk verantwoordelijk bestuurder dusdanig ernstige verwijten dat hij uit hoofde van onrechtmatige daad eveneens in persoon aansprakelijk is voor de schade van [eiser]; immers, hij heeft willens en wetens onjuiste informatie en mededelingen aan [eiser] verstrekt of laten verstrekken waardoor [eiser] een te hoge koopprijs heeft betaald.

3.3.

[gedaagden] voeren verweer. Voor zover van belang na de schorsing van het geding tegen[gedaagde1] en [gedaagde2]. betwisten zij dat door [gedaagde4] onjuiste informatie is verschaft en ook dat hij de intentie zou hebben gehad om welke schade dan ook aan [eiser] toe te brengen. Verder voeren zij aan dat [eiser] niet stelt dat[gedaagden] in strijd met een wettelijke plicht hebben gehandeld noch dat zij schuld hebben, zodat er geen sprake van onrechtmatig handelen is.


3.4.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.



in reconventie

3.5.

[gedaagden] vorderen samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

zal verklaren voor recht dat de dwangsommen genoemd in de beschikking van 21 november 2013 vanaf de datum van betekening en aanzegging van de dwangsommen rechtsgeldig zijn verbeurd;

- [eiser] zal veroordelen tot betaling aan[gedaagden] van een kwartaalvergoeding van € 2.000,- voor het gebruik van de handelsnaam, te rekenen vanaf 1 januari 2012 tot en met 25 juni 2014, vermeerderd met rente en kosten alsmede € 2.000,- per kwartaal zolang de handelsnaam door [eiser] gebruikt blijft worden.


3.6.

[gedaagden] baseren deze vordering – kort gezegd – op de volgende stellingen:

  • - ondanks de uitspraak van de kantonrechter voert [eiser] nog steeds de naam[gedaagden] als handelsnaam; een handelsnaam bestaat niet alleen uit de naam zelf maar ook uit de daaraan verbonden logo`s, afbeeldingen en afkortingen in de logostijl alsmede uit mail-adressen en websites met de naam[gedaagden];
  • - vanaf 1 januari 2012 – de datum waarop de evaluatie van het gebruik van de handelsnaam plaats zou hebben – is [eiser] van die naam gebruik blijven maken en menen[gedaagden] aanspraak te kunnen maken op betaling van de vergoeding die voor het eerste jaar overeengekomen was, te weten € 2.000,- per kwartaal;
  • - tot aan de conclusie van eis in reconventie zijn 10 kwartalen verstreken, zodat[gedaagden] menen aanspraak te kunnen maken op € 20.000,- plus € 2.000,- voor ieder verder kwartaal.

3.7.

[eiser] voert hiertegen verweer. Zakelijk weergegeven stelt zij het volgende:

- uitsluitend[gedaagde1] heeft recht en belang bij de vorderingen in reconventie;

- ingevolge artikel 611a lid 3 Rv kunnen dwangsommen pas worden verbeurd na beteke-ning; de beschikking is pas op 26 juni 2014 aan [eiser] betekend;

- de redelijkheid en billijkheid staan aan het verbeuren van dwangsommen in de weg; als toch dwangsommen zijn verbeurd tussen 26 juni 2014 en 16 juli 2014 dienen zij te worden gematigd;

- een licentievergoeding is nooit overeengekomen; van de kantonrechter mocht [eiser] de naam nog tot 21 mei 2014 onder dezelfde condities gebruiken;

- subsidiair: [eiser] is niet in verzuim.


3.8.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.



4De beoordeling in conventie

bestuurdersaansprakelijkheid I
4.1.

[eiser] heeft met betrekking tot [gedaagde3] en [gedaagde4] als eerste gesteld dat zij als enig (indirect) bestuurder en aandeelhouder op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen van[gedaagde1]. Voor zover [eiser] met deze stelling een doorwerking van de contractuele aansprakelijkheid van[gedaagde1] wil bewerkstelligen, faalt deze.

Algemeen wordt immers aangenomen dat in artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek uitsluitend gedoeld wordt op uit de wet voortvloeiende aansprakelijkheid en dus niet op contractuele aansprakelijkheid. Dit is ook bevestigd in een passage in de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I, 16 631, nr. 27b, p. 22).


4.2.

Mede vanwege de schorsing van rechtswege van de zaken tegen[gedaagde1] en [gedaagde2]. zal de rechtbank zich derhalve in dit vonnis beperken tot het beantwoorden van de vraag of [gedaagde3] en/of [gedaagde4] onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld. [eiser] stelt in dit verband dat door [gedaagde4] onjuiste mededelingen zijn verstrekt ten aanzien van:

a. het bestaan van achterstallige verplichtingen uit hoofde van de door [eiser]

overgenomen arbeidsovereenkomsten;

b. het bestaan van een omvangrijk digitaal klantenbestand;

c. de intenties om een duurzame samenwerking met [eiser] aan te gaan, waarvan in ieder geval deel uitmaakte de gezamenlijke presentatie als landelijke speler onder de naam[gedaagden], de gebiedsafbakening en het doorsturen van leads;

d. de omzet (-prognose) over 2010;

e. de aanwezigheid van een continue doorstroom van werk bij de Zwolse vestiging van[gedaagde1];.

f. de inhoud en werking van de database Jobnet,

alsmede dat [gedaagde4] onrechtmatig heeft gehandeld door:

g. een prospectlijst aan te leveren die geen recht doet aan de feitelijke situatie;

h. geen klanten en bestaande relaties over te dragen,

als gevolg waarvan [eiser] op basis van onjuiste informatie en valse voorwendselen door [gedaagde4] de Zwolse vestiging van[gedaagde1] heeft gekocht waartoe zij anders niet zou zijn overgegaan, althans niet voor een koopprijs van € 70.000,-.

De rechtbank deelt het standpunt van [gedaagde4] (Holding) niet dat [eiser] aldus te weinig heeft gesteld om van onrechtmatig handelen te kunnen spreken.


ad a: personeelskosten


4.3.

Het debat tussen partijen is met name gegaan over de vraag of [eiser] de door haar in 2011 gedane betalingen aan het voormalig personeel van[gedaagde1] (zie hiervoor onder 2.5) op grond van de wet en/of de overeenkomst kan verhalen op[gedaagden]. In het geschil met [gedaagde4] is slechts van belang of [gedaagde4] over dit onderwerp bewust onjuiste mededelingen heeft gedaan. Volgens [eiser] zou [gedaagde4] aan de heren [vennoot2] en [vennoot1] voorafgaand aan de verkoop hebben meegedeeld altijd netjes aan zijn personele verplichtingen te hebben voldaan en dat ook alle nog resterende verplichtingen over 2010 voldaan zouden worden. De juistheid hiervan lijkt op zichzelf ook te volgen uit hetgeen hierover onder J.2 laatste zin in de overeenkomst is opgenomen (zie hiervoor onder 2.4). Eerst ter comparitie stelt [eiser] dat [gedaagde4] ten tijde van de overname ook wist dat zijn personeel nog betaald moest krijgen. [bedrijfleidster], de toenmalige bedrijfsleider van[gedaagde1] te Zwolle, verklaarde hierover dat op het kantoor te Rotterdam schema`s lagen met daarop wel en niet opgenomen vakantiedagen en dat [gedaagde4] kon beschikken over die schema`s en hij de verschuldigdheid van vakantiegelden e.d. dus toen al had kunnen weten. Op grond hiervan kan echter niet worden aangenomen dat [gedaagde4] in dit opzicht bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. Bij gebreke van een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod faalt dit onderdeel van de vordering.


ad b en h: (digitaal) klantenbestand

4.4.

Volgens [eiser] zou [gedaagde4] op 11 november 2010, dus vóór de overname, op een vraag van [vennoot2] geantwoord hebben dat er een digitale database is van ongeveer 800 adressen, in de vorm van een CRM systeem met verschillende toepassingen met daarin zowel de contactgegevens als nadere informatie. Bovendien zouden er daarnaast losse gegevens bij de vestiging in Zwolle te vinden zijn. [eiser] stelt na de koop geen digitaal klantenbestand in Zwolle te hebben aangetroffen maar slechts fragmentarisch klantgegevens in oude dossiers, zeker geen digitaal CRM-systeem. Als [eiser] navraag doet bij [gedaagde4], geeft hij o.a. aan dat de gebruikte software niet meer werkt en dat er geen technische ondersteuning meer beschikbaar is. [gedaagde4] is zelfs niet in staat gebleken een leesbare print van het klantenbestand aan te leveren, aldus [eiser].


4.5.

[gedaagde4] (Holding) bevestigt dat er een CRM-systeem was met circa 800 (e-mail) adressen dat van alle vestigingen was. Volgens hem had [eiser] 1,5 jaar toegang tot dat systeem totdat hij merkte dat [eiser] hier misbruik van maakte (o.a. door een gekopieerde website), waarna de toegangscode is gewijzigd.


4.6.

De rechtbank oordeelt als volgt. Tijdens de comparitie van partijen heeft [bedrijfleidster], de toenmalig bedrijfsleidster van[gedaagden], verklaard dat de database werkte op het moment dat [gedaagde4] met [eiser] in onderhandeling was. Hieruit concludeert de rechtbank dat er van onjuiste uitlatingen, in ieder geval over het bestaan van een digitaal klantenbestand, geen sprake is geweest. Daaraan doet niet af dat er in het eerste halfjaar na de overname problemen met het systeem ontstonden en dat [gedaagde4] de programmeurs beweerdelijk niet betaald zou hebben.Ten bewijze van de onjuistheid van de genoemde ongeveer 800 klantadressen heeft [eiser] gewezen op het feit dat de curator in het faillissement van[gedaagde1] in zijn informatiememo--randum van 24 juli 2014 als te verkopen activa noemt: “het klantenbestand bestaande uit 70 - 80 klanten inclusief contactpersonen en directe telefoonnummers”. Op grond van deze informatie van meer dan 3,5 jaar na de onderhandelingen acht de rechtbank niet aangetoond dat [gedaagde4] destijds over het aantal klanten van[gedaagde1] heeft gelogen. Bij gebreke van een op dit punt voldoende gespecificeerd bewijsaanbod falen de hierboven onder b. en h. aange-duide onderdelen van de vordering.


ad c: duurzame samenwerking

4.7.

[eiser] stelt dat [gedaagde4] onjuiste informatie heeft verstrekt over zijn intenties om een duurzame samenwerking met [eiser] aan te gaan, welke samenwerking in ieder geval zou bestaan uit de gezamenlijke presentatie als landelijke speler onder de naam[gedaagden], de gebiedsafbakening en het doorsturen van leads voor de regio Zwolle. Ter comparitie hebben [vennoot2] en [vennoot1] verduidelijkt dat [gedaagde4] volgens hen nooit de intentie heeft gehad de landelijke klantenlijst voor hen open te stellen, dat [gedaagde4] helemaal niet heeft willen samenwerken en ook op dit punt een spelletje heeft gespeeld. In haar schriftelijke stukken maakt [eiser] melding van activiteiten van [gedaagde4] die dit moeten staven, zoals de voorlichting die [gedaagde4] onder de naam[gedaagden] op 7 mei 2013 gaf aan een aantal met ontslag bedreigde werknemers van de Zwolse vestiging van het bedrijf [bedrijf] (dagvaarding onder 3.45) alsmede het feit dat de heer Klein na zijn verzoek van 20 februari 2014 door het Bureau Concreet PD te Zwolle werd benaderd op verzoek van [gedaagde4] (dagvaarding onder 3.47). Uit deze voorbeelden, die zien op een periode van ruim 2 respectievelijk 3 jaar na de overname, volgt nog niet dat [gedaagde4] vóórafgaand aan de overname onjuiste informatie over zijn intenties tot duurzame samenwerking e.d. heeft verstrekt. Eerder lijkt het erop - zoals [eiser] in de dagvaarding (onder 3.45 en 4.9) en in haar conclusie van antwoord in reconventie onder 7.3) ook zelf bevestigt - dat [gedaagde4] de samenwerkingsafspraken niet langer naleefde. Van onrechtmatig handelen op dit onderdeel is derhalve niet gebleken..


ad d, e en g: de omzet(prognose) over 2010, continue werkstroom en prospectlijst

4.8.

Volgens [eiser] heeft [gedaagde4] namens[gedaagde1] de verwachting gewekt dat sprake was van een goedlopend bedrijf met een continue aanwas van nieuwe opdrachten. Naast de bestaande prospectlijst zouden er jaarlijks 60 à 70 leads via de website binnenkomen en waren er langdurige vaste relaties die bij de vestiging terugkwamen met opdrachten. Dat sprake zou zijn van een continue werkstroom werd door [gedaagde4] tevens onderbouwd met de omzetprognose over 2010 van aanvankelijk € 175.000,- en later € 150.000,-. Deze prognose was volgens [eiser] veel hoger dan wat op dat moment een reële verwachting was (maximaal € 80.000). Waar de prospects in potentie een totale omzet van ongeveer

€ 250.000,- vertegenwoordigden, mocht [eiser] op basis van de door [gedaagde4] verstrekte informatie in elk geval een reële omzet van € 100.000,- verwachten. In werkelijkheid viel de omzet begin 2011 volledig stil en bleek voorts de door [gedaagde4] overhandigde prospectlijst niet te kloppen, aldus [eiser].


4.9.

[gedaagde4] (Holding) ontkent dat door [gedaagde4] een continue werkstroom is aangeprezen. Ten aanzien van de prospects is geen garantie afgegeven en uit de aard van de zaak kan het met prospects mee- of tegenvallen. Niet dient volgens hen te worden vergeten dat de overname heeft plaatsgevonden in een tijd waarin de economie niet groeiende was. De omzetverwachting is door [gedaagde4] naar beneden bijgesteld, waarbij ook de koopprijs naar beneden is bijgesteld.


4.10.

Wil van onrechtmatig handelen door [gedaagde4] sprake kunnen zijn, dan dient, naar het oordeel van de rechtbank, vast komen te staan dat [gedaagde4] [eiser] bewust onjuist heeft geïnformeerd, mondeling dan wel schriftelijk. Het enkele feit dat de omzet begin 2011 binnen [eiser] volledig stil viel is als zodanig geen aanwijzing voor onrechtmatig handelen, ook al was tussen partijen afgesproken dat de opbrengst van facturen die na 1 januari 2011 verstuurd zouden worden voor [eiser] zou zijn en dat door[gedaagde1] “facturen niet naar voren zouden worden gehaald”. [eiser] stelt immers niet dat daarnaast door [gedaagde4] ook concrete mededelingen waren gedaan over reeds of ten dele uitgevoerde maar nog niet gefactureerde werkzaamheden. Veeleer lijkt uit het door [eiser] als productie 7 overgelegde verslag van de bespreking van 11 november 2010 te volgen, dat haar door [gedaagde4] verteld was dat door de klanten van[gedaagde1] voornamelijk vooraf betaald werd.


4.11.

Daarentegen is door[gedaagden] niet betwist dat door [gedaagde4] in augustus 2010 aan [eiser] een overzicht ter hand is gesteld (productie 8 [eiser]) waaruit de omzet en het operationeel vestigingsresultaat van de Zwolse vestiging over meerdere jaren en een prognose van de omzet over 2010 van € 175.000,- blijkt. Als vaste kosten staat over 2010 (prognose) een bedrag van € 118.700,- opgenomen en als operationeel vestigingsresultaat een bedrag van € 56.300,-.

In een door [eiser] overgelegde verklaring van [bedrijfleidster] staat het volgende:


“Ik hield als vestigingsmanager Zwolle persoonlijk een jaarlijks overzicht bij van de reële omzet van de vestiging Zwolle. (..) Vanuit die gegevens bleek mij dat de omzetprognose voor 2010 die de heer [gedaagde4] had aangeleverd aan VOF [eiser] volstrekt irreëel was. In juli 2010 was duidelijk dat de gerealiseerde omzet in Zwolle € 26.280,00 bedroeg. Een extrapolering op basis van deze reële omzetcijfers en gebruik makend van de actuele prospectlijsten, zou een omzetprognose over geheel 2010 van ongeveer € 80.000,00 reëel zijn geweest. De heer [gedaagde4] voerde een omzetprognose op ter grootte van bijna het dubbele”. Deze prognose miste iedere grond (..)


Ondergetekende en het overige personeel van[gedaagden] kreeg van de heer [gedaagde4] de uitdrukkelijke opdracht om voorafgaand aan de overname niets tegen de heren [vennoot2] en [vennoot1] te zeggen over de werkstroom of de financiële situatie van de vestiging Zwolle.”


Volgens [eiser] zou een reële prognose van de omzet 2010 ad € 80.000,- bij een totale kostenpost van € 118.700,- derhalve zijn uitgekomen op een negatief vestigingsresultaat van € 38.700,-. Uit het door[gedaagden] overgelegde gespreksverslag van de tussen partijen op 11 november 2010 gehouden bespreking (productie 15) volgt echter dat [gedaagde4] ook toen nog aan [vennoot2] aangaf te verwachten dat de eerder door hem afgegeven omzet-verwachting voor 2010 gehaald zou worden.


4.12.

Tussen partijen staat voorts vast dat door [gedaagde4] op 15 december 2010 een prospectlijst aan [eiser] is overhandigd waaraan op 27 december 2010 nog twee prospects werden toegevoegd (productie 11 [eiser]). De prospects op deze lijst vertegenwoordigden tezamen een omzet van € 122.020,-. Ten aanzien van deze omzet had [gedaagde4] een slagings-kans van de prospects aangegeven, waarbij hij uitging van in ieder geval € 54.300,- aan reële omzet (slagingskans maal de verwachte omzet per prospect). Daarnaast was apart nog een grote prospect bij Hogeschool[hogeschool] vermeld, geschat op een bedrag tussen de

€ 100.000,- en € 150.000,-.

Met betrekking tot deze prospectlijst staat in de schriftelijke verklaring van [bedrijfleidster] het volgende:


“Als vestigingsmanager Zwolle, voerde ik nagenoeg alle oriënterende gesprekken met potentiële nieuwe klanten (..) Op basis van deze gegevens leverde ik regelmatig, ongeveer eens per maand, een actuele prospectlijst aan. (..)Ik beschreef daarin het verloop van onze acquisitieactiviteiten en kende persoonlijk een kanspercentage toe aan elke prospect.(..) Ik heb moeten constateren dat de prospectlijst die door de her [gedaagde4] als zijnde geldend is aangeleverd aan VOF [eiser] aanzienlijk afweek van de laatste, actuele prospectlijst die ik aan de heer [gedaagde4] had aangeleverd op 13 december 2010. Het leek mij dat hij een eigen lijst had opgesteld waarin hij prospects opnieuw had opgevoerd, die door mij al waren afgevoerd, omdat deze waren teruggetrokken en hun kanspercentage reeds tot nul was gereduceerd. Daarnaast bleek de heer [gedaagde4] bij een aantal prospects het kanspercentage zonder ruggenspraak met mij te hebben verhoogd of geheel weggelaten. Ook aantallen deelnemers per opdracht waren zonder overleg verhoogd. Daarnaast concludeerde ik dat op de lijst een aantal mij geheel onbekende nieuwe prospects waren opgevoerd. Dit was zeer ongebruikelijk in onze werkwijze.”


Door[gedaagden] c.q. [gedaagde4] is de verklaring van [bedrijfleidster] – die overigens ook op de comparitie van partijen heeft verklaard bij haar schriftelijke verklaring te blijven en nog verduidelijkte dat [gedaagde4] nooit eigen prospects had in het werkgebied van de Zwolse vestiging – niet gemotiveerd weersproken. Datzelfde geldt voor de door [eiser] overgelegde productie 13, bevattende het commentaar in concreto van [bedrijfleidster] op de door [gedaagde4] overgelegde prospectlijst. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat de lijst van [bedrijfleidster] een realistische omzetverwachting van € 24.775,- vertegenwoordigde. Voorts is niet weersproken dat [bedrijfleidster] met betrekking tot de Hogeschool[hogeschool] een deelnemersaantal van 20 had vermeld, een omzetbedrag van € 99.000,- en een kanspercentage van 25%. Op de lijst die door [gedaagde4] aan [eiser] was verstrekt stond een deelnemersaantal van 20 à 30 vermeld, een omzetbedrag van € 100.000,- à € 150.000,- en het kanspercentage ontbreekt.


4.13.

Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank door [eiser] aangetoond dat zij door [gedaagde4] willens en wetens op het verkeerde been is gezet met betrekking tot de over 2010 te verwachten omzet van de Zwolse vestiging van[gedaagde1] alsmede dat de door [gedaagde4] bewerkte prospectlijst geen realistisch beeld meer gaf van de uit prospects vanaf 2011 te verwachten omzet. Hieraan doet niet af dat door [gedaagde4] vlak vóór het sluiten van de overeenkomst de omzetverwachting door hem naar beneden zou zijn bijgesteld, resulterend in een verlaging van de koopsom van € 90.000,- naar € 70.000,-. Nog steeds is immers aannemelijk dat [eiser], gelet op de grote verschillen in de voorgespiegelde en realistische omzetverwachting 2010 en 2011, de onderneming in het geheel niet, althans voor minder dan € 70.000,-, zou hebben gekocht.


ad f: de database Jobnet


4.14.

Volgens [eiser] presenteerde [gedaagde4] Jobnet v66r de overname als een eigen database met relaties. Na de overname bleek het een adressenlijst te zijn van bedrijven in het MKB, aan de hand waarvan outplacementbureaus als[gedaagden] hun werk-zoekenden aan potentiële werkgevers konden presenteren. In tegenstelling tot wat [gedaagde4] deed voor-komen, was dit geen exclusieve lijst, maar een door de Kamer van Koophandel ter beschikking gestelde lijst. Dit laatste wordt door[gedaagden] erkend (conclusie van antwoord onder 42), waaraan zij de merkwaardige conclusie verbinden dat Jobnet derhalve geen onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst “omdat het niet iets is wat je kunt verkopen, maar wat er gewoonweg is via de Kamer van Koophandel”. Een feit is echter dat Jobnet in de koopovereenkomst onder C. onder de verkochte activa uitdrukkelijk staat genoemd (zie hiervoor onder 2.4). Uit een en ander leidt de rechtbank de juistheid van de stelling van [eiser] af, dat [gedaagde4] bewust een veel mooier beeld heeft geschetst van deze database en dat hij wist dat hij de door hem omschreven database nooit zou kunnen leveren.

Hoewel kennelijk het financieel belang van dit onderdeel niet zo groot is (door [eiser] zelf becijferd op € 1.000,-) is ook hier derhalve onrechtmatig door [gedaagde4] gehandeld.


bestuurdersaansprakelijkheid II


4.15.

Als tweede pijler onder haar vordering stelt [eiser] dat [gedaagde4] in naam van[gedaagde1] de onderhavige verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet nakoming door de wederpartij te lijden schade. Bovendien zou [gedaagde4] bewerkstelligd of toegelaten hebben dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade heeft berokkend. Enige feitelijke invulling van deze stellingen heeft [eiser] in haar schriftelijke stukken echter niet gegeven. Ter comparitie is aangevoerd dat al in 2010 voor [gedaagde4] duidelijk had moeten zijn dat[gedaagde1] niet zou kunnen nakomen, aangezien er reeds toen in Zwolle en Rotterdam problemen waren met de betaling van huurgelden. Voorts zouden alle vaste medewerkers in 2010 een stuk hebben ondertekend om hun ongenoegen te uiten over hun uitblijvende salarisbetalingen, terwijl [gedaagde4] het daar nooit over zou hebben gehad tijdens de onderhandelingen.


4.16.

Van de kant van [gedaagde4] (Holding) wordt aangevoerd dat het personeel uiteindelijk wel is betaald en dat [gedaagde4] niet wist dat zijn vennootschappen geen verhaal zouden bieden. Dat de financiële positie van zijn vennootschappen eerst jaren later zo erg achteruit is gegaan had uitsluitend te maken met het teruglopen van opdrachten vanuit zijn cliëntèle.


4.17.

De rechtbank constateert dat[gedaagde1] en [gedaagde2]. pas in de tweede helft van 2014 in staat van faillissement zijn gesteld. Aldus beschouwd is door [eiser] onvol-doende gesteld om hen toe te laten tot het door hen op dit punt gedane bewijsaanbod.


schade


4.18.

[eiser] heeft bij de verschillende onderdelen van haar vordering eenzijdig een schadebedrag genoemd dat in totaal sluit op € 194.431,13. Ter comparitie is bevestigd dat dit bedrag ook van [gedaagde4] (Holding) wordt gevorderd.


4.19.

Uit het vorenstaande volgt echter dat slechts de onderdelen prospects en database Jobnet voor toewijzing op grond van onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking komen. [eiser] heeft de schade in verband met deze onderdelen becijferd op € 21.975,00 voor het aandeel prospects in de koopprijs, op € 24.081,25 voor de gederfde winst op prospects en op € 1.000,- voor het aandeel van database Jobnet in de koopprijs. Voor de onjuiste informatie over de omzetprognose heeft [eiser] niet afzonderlijk een bedrag genoemd maar zou geoordeeld kunnen worden dat dit is inbegrepen in het door haar op

€ 20.000,-- gestelde bedrag voor het klantenbestand. Aan het bedrag aan gederfde winst prospects legt zij ten grondslag dat zij op basis van de prospectlijst in redelijkheid mocht verwachten dat er prospects aan haar zouden worden overgedragen waaruit zij een reële omzet zou verkrijgen van € 100.000,-. Na aftrek van de kosten is het winstpercentage dat [eiser] gemiddeld per opdracht behaalt 25%, hetgeen als te verwachten winst een bedrag van € 25.000,- betekent. De gerealiseerde winst bedroeg echter slechts (0,25 x € 3.675,- =)

€ 918,75, zodat volgens [eiser] voor vergoeding als gederfde winst in aanmerking komt

€ 24.081,25.


4.20.

[gedaagden] en ter comparitie [gedaagde4] (Holding) hebben de hoogte van de gevorderde schade slechts in algemene bewoordingen betwist. Met name hebben zij hun verbazing uitgesproken over de hoogte van het in het verzoekschrift tot beslaglegging genoemde schadebedrag van € 322.874,85, dat veel hoger is dan het uiteindelijk gevorderde. Voorts voeren zij aan dat voor alle schadeposten geen enkel bewijs is geleverd.


4.21.

De rechtbank stelt voorop dat de schadevergoeding naar Nederlands recht de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. De rechter dient de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Hoewel de rechtbank zich realiseert dat [eiser] geen concreet bewijs voor de omvang van de schade heeft geleverd, is voldoende aannemelijk geworden dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde4] ernstig financieel benadeeld is. [gedaagde4] (Holding) heeft immers niet betwist dat verreweg het grootste deel van de koopprijs van € 70.000,- door [eiser] werd betaald voor de met de vestiging verbonden goodwill, welke samenhangt met de historie en goede (handels)naam, het klantenbestand, de geboden landelijke dekking en de omzet-verwachting van de vestiging. Indien het onrechtmatig handelen van [gedaagde4] omtrent de prospects en Jobnet achterwege was gebleven, zou [eiser] van de overname hebben afgezien, althans een aanmerkelijk lagere prijs hebben betaald en zou zij minder winst hebben gederfd.

Mede gelet op dit beperkte verweer van [gedaagde4] (Holding) begroot de rechtbank de door [eiser] geleden schade op een bedrag van € 40.000,-. De rechtbank laat daarbij meewegen dat als [gedaagde4] een reëel beeld had geschetst van de omzetprognose en de waarde van de prospects (en Jobnet), aannemelijk is dat [eiser] van de overname had afgezien, althans een aanmerkelijk lagere prijs had geboden. Niet aannemelijk is echter dat [eiser] bij een juiste voorstelling van zaken door [gedaagde4] opeens wel meer winst had kunnen maken op kennelijk niet bestaande prospects.


[gedaagde3]


4.22.

Door [gedaagde4] (Holding) is op zichzelf niet betwist dat [gedaagde3] hoofdelijk aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen door [gedaagde4] Daarmee staat vast dat zij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden schade ad

€ 40.000,-. Van toekenning van wettelijke handelsrente kan geen sprake zijn nu de vordering op grond van onrechtmatige daad wordt toegewezen.


proceskosten


4.23.

Nu partijen in conventie over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.



5De beoordeling in reconventie


5.1.

Op de comparitie heeft [eiser], overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 2 van de Faillissementswet, ontslag van instantie gevorderd omdat de curator niet bereid zou zijn om het geding in reconventie over te nemen. Ter zitting bleek evenwel niet dat de curator daartoe op deugdelijke wijze was opgeroepen.


5.2.

Na de comparitie ontving de rechtbank een brief van de curator d.d. 5 november 2014, waarin hij mededeelt de procedure niet over te zullen nemen. Gelet op deze mededeling dient het bij exploot oproepen van de curator geen redelijk doel meer en kan thans beoordeeld worden of de vordering van [eiser] tot ontslag van instantie kan worden toegewezen.



5.3.

In aanmerking nemende de uitlating van mr. Klaassen op de comparitie dat de reconventionele vordering geen relatie heeft met [gedaagde3] en [gedaagde4] weegt de rechtbank het belang van [eiser] dat zij bij winst haar proceskosten in reconventie niet kan verhalen op de failliete boedel zwaarder dan de belangen van [gedaagde4] (Holding). De vordering tot ontslag van instantie zal derhalve worden toegewezen.


5.4.

Omdat in reconventie niet geoordeeld kan worden dat één van de partijen in het ongelijk is gesteld, zullen ook hier de proceskosten gecompenseerd worden, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.



6De beslissing in conventie

De rechtbank:


6.1.

veroordeelt [gedaagde3] en [gedaagde4] hoofdelijk om aan [eiser] tegen kwijting een bedrag te betalen van € 40.000,- (veertigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 april 2014 tot aan de dag van betaling;


6.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;


6.3.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;


6.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.



7De beslissing in reconventie


De rechtbank:


7.1.

ontslaat [eiser] van instantie;


7.2.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.



Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015.


32/901