Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-02-2016 / 200.119.227/01


ECLI:NL:GHARL:2016:669

Inhoudsindicatie
Vordering tot betaling uit hoofde van overeenkomst tot verrichten werkzaamheden. Opdrachtgever is vennootschap die inmiddels is opgehouden te bestaan als gevolg van fusie met andere vennootschap. De verkrijgende vennootschap is ontbonden. De onderneming is voortgezet door vennootschap onder firma met als vennoten de voormalig bestuurders/vereffenaars van de ontbonden vennootschap. Zijn deze vennootschap onder firma en haar vennoten gehouden tot betaling van vorenbedoelde vordering? Bestuurders-/vereffenaarsaansprakelijkheid?
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Uitspraakdatum
2016-02-02
Publicatiedatum
2016-02-03
Zaaknummer
200.119.227/01
Procedure
Hoger beroep
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN


locatie Leeuwarden


afdeling civiel recht


zaaknummer gerechtshof 200.119.227/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 366206\ CV EXPL 11-6696)



arrest van 2 februari 2016


in de zaak van


[appellant] , handelende onder de naam [naam bedrijf] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. S. van Steenwijk, kantoorhoudend te Utrecht,



tegen



1Exklusief Lijmwerken B.V., hierna: Exklusief Lijmwerken BV,(in eerste aanleg gefuseerd met Holding Exklusief Lijmwerken BV,verkrijgende vennootschap),

gevestigd te Harkema,niet verschenen,

2. [naam VOF] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [naam VOF],alsmede de vennoten van [naam VOF] :

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 4],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,geïntimeerden sub 2, 3 en 4 gezamenlijk aan te duiden als: [geïntimeerden],

advocaat voor [geïntimeerden] : mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek.




1Het geding in eerste aanleg


1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 21 februari 2012 en 15 mei 2012 van de voormalige rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).


2Het geding in hoger beroep


2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 augustus 2012,

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord van geïntimeerden sub 2, 3 en 4.

2.2

Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] in hoger beroep, zoals geformuleerd in de appeldagvaarding, luidt:"- te vernietigen de vonnissen waarvan beroep;- alsnog geïntimeerden, hoofdelijk des de één betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van € 8.380,85 (inclusief wettelijke handelsrente tot 1 juli 2011) vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 8.037,11 van 1 juli 2011 tot aan de dag der betaling;- en om geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen [naam bedrijf] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan aan [naam bedrijf] terug te betalen, vermeerderd de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;- geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 199,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de 9na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

2.4

Op de datum waartegen is gedagvaard (8 januari 2013), heeft zich een procesvertegenwoordiger voor [geïntimeerden] gesteld. Exklusief Lijmwerken BV is niet verschenen. Op de rolkaart staat ten onrechte vermeld dat de procedure tegen deze vennootschap is geschorst op grond van artikel 29 Faillissement (Fw), waarover hierna onder 3.1.4 meer.

2.5

De vordering van [appellant] in hoger beroep, zoals geformuleerd bij memorie van grieven, luidt:

"Geïntimeerden sub 2, en haar beide vennoten, geïntimeerden sub 3 en 4, hoofdelijk, - zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - des de één betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen:1. tot betaling van € 8.380,85 (inclusief wettelijke handelsrente tot 1 juli 2011) vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 8.037,11 vanaf 28 juli 2011 tot aan de dag van betaling;2. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.896,00;3. tot betaling van de kosten de procedures zowel in eerste aanleg als in hoger beroep"



3De feiten

3.1

Het volgende staat - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken - vast.

3.1.1

[appellant] is met Exklusief Lijmwerken BV overeengekomen lijmwerkzaamheden te verrichten in een project in Wolvega in de weken 45/46 van 2010 en week 1 en 2 van 2011. Ter zake van deze werkzaamheden heeft [appellant] op 19 november 2010, 7 januari en 14 januari 2011 facturen verzonden ten bedrage van in totaal € 10.133,11. Op 2 februari 2011 heeft Exklusief Lijmwerken BV een bedrag van € 2.096,- betaald. Een bedrag van € 8.0371,11 is onbetaald gebleven.

3.1.2

Op 4 mei 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] Exklusief Lijmwerken BV schriftelijk aangemaand tot betaling van het openstaande bedrag.

3.1.3

Op 11 mei 2011 heeft de advocaat van Exklusief Lijmwerken BV de vordering van [appellant] op verschillende gronden weersproken.

3.1.4

Op 22 juli 2011 heeft een fusie plaatsgevonden tussen Exklusief Lijmwerken BV als verdwijnende vennootschap en Holding Exklusief Lijmwerken BV als verkrijgende vennootschap. Holding Exklusief Lijmwerken BV is op 23 juli 2011 ontbonden en in liquidatie gegaan. Met ingang van dezelfde datum is [naam VOF] opgericht, welke VOF de onderneming van Holding Exklusief Lijmwerken BV voortzette. De vennoten van de VOF, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , waren voorheen bestuurders van Holding Exklusief Lijmwerken BV en traden na de ontbinding op als vereffenaars van de Holding.

4Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

4.1

in eerste aanleg heeft [appellant] Exklusief Lijmwerken BV gedagvaard en het volgende gevorderd:"Exclusief bij vonnis - zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen1. tot betaling van € 8.380,85 (inclusief wettelijke handelsrente tot 1 juli 2011) vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 8.037,11 vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van betaling;2. tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 768,00;3. tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 199,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het ge val voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."

4.2

Naar aanleiding van het verweer van Exklusief Lijmwerken B.V. dat zij is opgehouden te bestaan, heeft [appellant] de kantonrechter verzocht om [geïntimeerden] als medeprocespartijen te beschouwen (zie de conclusie van repliek tevens akte houdende verzoek althans vordering tot aanvulling c.q. wijziging althans aanduiding van procespartijen). Bij genoemd vonnis van 21 februari 2012 heeft de kantonrechter [appellant] in de gelegenheid gesteld om daartoe een herstelexploot uit te brengen.

4.3

In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, omdat (1) hij een niet meer bestaande vennootschap (Exklusief Lijmwerken BV) heeft gedagvaard, (2) uit het door hem uitgebrachte herstelexploot d.d. 6 december 2011 niet blijkt dat hij ook bedoeld heeft Holding Exklusief Lijmwerken BV en haar voormalige bestuurders [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te willen dagvaarden, en (3) niet is komen vast te staan dat [naam VOF] als rechtsopvolger van Holding Exklusief Lijmwerken BV heeft te gelden.

5Ontvankelijkheid

5.1

Het petitum van de memorie van grieven strekt tot vernietiging van de vonnissen voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerden] Nu Exklusief Lijmwerken BV is opgegaan in Holding Exklusief Lijmwerken BV (zie hiervoor onder 3.1.4) en derhalve niet meer bestaat, zal het hof [appellant] niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit gericht is tegen Exklusief Lijmwerken BV.


6Met betrekking tot de grieven

6.1

Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte in overweging 6.1.4 heeft overwogen dat niet uit het herstelexploot van 6 december 2011 is gebleken dat [appellant] ook bedoeld heeft Holding Exklusief Lijmwerken BV alsmede haar voormalige bestuurders [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te willen dagvaarden. Deze grief wordt niet nader uitgewerkt.

6.2

Naar het oordeel van het hof biedt het exploot van 6 december 2011 geen aanknopingspunten voor het in deze grief verdedigde standpunt, zodat de grief tevergeefs is voorgesteld.

6.3

Grief 1 faalt derhalve.

6.4

Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat "niet is komen vast te staan dat [naam VOF] . als de rechtsopvolger van Holding Exklusief Lijmwerken B.V. heeft te gelden als gevolg waarvan de vermeende vordering van [naam bedrijf] zou zijn overgegaan op [naam VOF] . en daarom het verweer van Exklusief Lijmwerken B.V., [naam VOF] . en [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] dat [naam bedrijf] niet-ontvankelijk is in zijn vordering doel treft."In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] , zakelijk weergegeven, het volgende.Op 22 juli 2011 is Exklusief Lijmwerken BV gefuseerd met Holding Exklusief Lijmwerken BV. Laatstgenoemde vennootschap is daarmee rechtsopvolger onder algemene titel van Exklusief Lijmwerken BV.Op 23 juli 2011 is Holding Exklusief Lijmwerken BV ontbonden. Per die datum is de onderneming van Holding Exklusief Lijmwerken BV voortgezet door [naam VOF] met als vennoten de voormalige bestuurders van Holding Exklusief Lijmwerken BV: [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] .Daarmee is volgens [appellant] sprake van een situatie van rechtsopvolging van Exklusief Lijmwerken BV door [naam VOF] .

6.5

[geïntimeerden] bestrijden dat [naam VOF] rechtsopvolger onder algemene titel van Holding Exklusief Lijmwerken BV is. Zij stellen dat Holding Exklusief Lijmwerken BV, die tot 29 december 2011 heeft bestaan, als opvolger onder algemene titel had moeten worden gedagvaard.

6.6

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Op basis van het door [appellant] gestelde kan niet worden aangenomen dat [naam VOF] - via Holding Exklusief Lijmwerken BV - als rechtsopvolger van Exklusief Lijmwerken BV dient te worden beschouwd. Het enkele feit dat [naam VOF] de onderneming van Holding Exklusief Lijmwerken BV heeft voorgezet, met de voormalige bestuurders van Holding Exklusief Lijmwerken BV als vennoten, is daartoe ontoereikend. Gesteld noch gebleken is dat van schuld- of contractoverneming door [naam VOF] sprake is geweest.

6.7

Grief 2 faalt derhalve eveneens.

7Met betrekking tot de wijziging van eis in hoger beroep

7.1

In hoger beroep heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering als volgt uitgebreid. Behalve dat hij [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in privé aanspreekt in hun hoedanigheid van vennoten van [naam VOF] , spreekt hij hen thans tevens aan als bestuurders respectievelijk vereffenaars van Holding Exklusief Lijmwerken BV. Daartoe voert hij, zakelijk weergegeven, het volgende aan.[geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hebben verzuimd hem op de hoogte te stellen van de fusie en de ontbinding van de Holding. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hebben op basis van artikel 2:23 b BW de plicht om rekening en verantwoording af te leggen. Zelfs indien er geen baten waren, hadden zij als bestuurders/vereffenaars, wetende dat er een vordering van [appellant] was, moeten zorgen voor voldoende gelden in de vennootschap om de mogelijke vordering van [appellant] te voldoen.

7.2

[geïntimeerden] hebben zich tegen deze eiswijziging verzet. Zij betogen, zakelijk weergegeven, dat zij door deze "ommezwaai" in hun verweermogelijkheden worden geschaad: de procedure wordt onnodig ingewikkeld en hun wordt bovendien een instantie ontnomen. [geïntimeerden] wijzen er in dit verband op dat [appellant] heeft nagelaten Holding Exklusief Lijmwerken BV te dagvaarden of in deze procedure op te roepen toen dat nog mogelijk was.

7.3

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Krachtens artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 Rv is [appellant] in beginsel bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. [geïntimeerden] zijn bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De enkele omstandigheid dat de eiswijziging tot vertraging van het geding en tot verlies van een instantie leidt, maakt nog niet dat sprake is van strijd met een goede procesorde. Dit is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Gelet op het voorgaande zijn [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] niet geschaad in hun verdediging door het toelaten van de eiswijziging.

7.4

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als (voormalige) bestuurders/vereffenaars van Holding Exklusief Lijmwerken BV onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld, stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K.

7.5

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (vergelijk het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).

7.6

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

7.7

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

7.8

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, r.o. 3.6 en volgende).

7.9

Op grond van het bepaalde in artikel 2:23a lid 1 BW geldt dat een vereffenaar dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid heeft als een bestuurder voor zover deze verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar, tenzij de statuten anders bepalen. Vereffening houdt in dat de activa van de ontbonden rechtspersoon te gelde worden gemaakt en dat schulden van de rechtspersoon worden betaald. Ten aanzien van schuldeisers zullen vereffenaars zorgvuldig te werk moeten gaan, en een tekortschieten van de vereffenaars in een behoorlijke behartiging van de belangen van de schuldeisers kan tegenover hen onrechtmatig zijn. Gelet op het feit dat op de vereffenaar dezelfde aansprakelijkheid rust als een bestuurder mag naar het oordeel van het hof naar analogie van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, r.o. 3.5 alleen dan worden aangenomen dat de vereffenaar jegens de schuldeiser van de ontbonden rechtspersoon (en vennootschap) onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

7.10

Het verwijt dat [appellant] aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] maken, valt onder de hiervoor onder (ii) bedoelde categorie van gevallen, namelijk dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Holding Exklusief Lijmwerken BV haar contractuele verplichtingen jegens hem niet is nagekomen. De door [appellant] gestelde omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof ontoereikend om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als bestuurders/vereffenaars van Holding Exklusief Lijmwerken BV zodanig onzorgvuldig jegens hem als schuldeiser hebben gehandeld dat hen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt ter zake van het feit dat de vennootschap de vordering van [appellant] onbetaald heeft gelaten, zoals hiervoor onder 7.7 omschreven. Hierop stuit de onderhavige vordering van [appellant] af.

Slotsom

7.11

De grieven van [appellant] falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd voor zover gewezen tegen [geïntimeerden]

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in tarief I).


8De beslissing


Het hof, recht doende in hoger beroep:


verklaart [appellant] niet ontvankelijk voor zover zijn hoger beroep is gericht tegen (de niet meer bestaande vennootschap) Exklusief Lijmwerken BV;

bekrachtigt de vonnissen van de voormalige rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden van 21 februari 2012 en 15 mei 2012 voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerden] ;


veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten;


verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;


wijst het meer of anders gevorderde af.


Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

2 februari 2016.