Rechtbank Rotterdam, 28-03-2018 / C/10/545496 / KG ZA 18-199


ECLI:NL:RBROT:2018:2522

Inhoudsindicatie
Kort geding opheffing beslag, drie samenhangende zaken. COFCO heeft conservatoire beslagen laten leggen voor vorderingen die verband houden met de overname van Nidera. Volgens COFCO is die overname onder invloed van bedrog door Cygne tot stand gekomen. Over die vordering, die volgens COFCO minimaal US$ 550 miljoen bedraagt, loopt een arbitrageprocedure. COFCO heeft ook beslagen laten leggen ten laste van Swansea, enig aandeelhouder van Cygne, en de drie bestuurders van Cygne en Swansea; ten laste van ieder van die vier partijen zijn beslagen gelegd voor een vordering van (telkens) US$ 288 miljoen. Deze vordering is gegrond op onrechtmatige verhaalsfrustratie (van de vordering van COFCO op Cygne). Niet aannemelijk dat COFCO een vordering heeft die hoger is dan het bedrag aan zekerheid (US$ 187,5 miljoen), waarover zij al beschikt. COFCO maakt haar vordering, waarvan een berekening ontbreekt, op geen enkele wijze inzichtelijk. Dat leidt tot opheffing van alle beslagen.
Instantie
Rechtbank Rotterdam
Uitspraakdatum
2018-03-28
Publicatiedatum
2018-03-28
Zaaknummer
C/10/545496 / KG ZA 18-199
Procedure
Kort geding
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • NTHR 2018, afl. 3, p. 163
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven



zaaknummer / rolnummer: C/10/545496 / KG ZA 18-199


Vonnis in kort geding van 28 maart 2018



1 [eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

advocaten mrs. J. Fleming en R.J. Dekkers te Amsterdam,

2. [eiser 1],

wonende te [woonplaats] ,

advocaten mrs. J.W. de Groot en E.A. Buziau te Amsterdam,

3. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. I. Spinath te Amsterdam,

eisers,


tegen


1. de coöperatie

COFCO COÖPERATIEF U.A.,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

COFCO INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd en kantoorhoudende te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,

gedaagden,

advocaten mrs. M.A. Leijten en J.L. van der Schrieck te Amsterdam.



Partijen zullen hierna de Bestuurders en COFCO genoemd worden.



1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • - de dagvaarding van 28 februari 2018 met producties 1 en 2
  • - producties 3 tot en met 7 van de Bestuurders
  • - producties 1 tot en met 23 van COFCO.
  • - de mondelinge behandeling op 14 maart 2018
  • - de pleitnota van de Bestuurders, voor wie mrs. De Groot en Buziau het woord hebben gevoerd
  • - de pleitnota van COFCO.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.


2De feiten

2.1.

Tussen COFCO als eisende partij en Cygne B.V. als gedaagde partij (hierna: Cygne) is een ICC arbitrageprocedure aanhangig. Die procedure gaat over geschillen die voortvloeien uit transacties (uitgifte en koop/verkoop), in twee tranches, van aandelen in Nidera Capital B.V. (hierna: Nidera Capital). COFCO heeft op 12 oktober 2017 een ‘Statement of Claim’ ingediend. Cygne heeft op 15 februari 2018 een ‘Statement of Defence and counterclaims’ ingediend. Op 17 juli 2017 is in de arbitrage een tijdpad bepaald. Daarbij is de arbitrage in 2 fasen verdeeld. De eerste fase, die gaat over de aansprakelijkheid (‘Liability phase’), zal tot ergens in 2019 duren. In de tweede fase, als het daartoe komt, zal het gaan over de schade (‘Damages (quantum) phase’).


2.2.

Betrokken bij bedoelde aandelentransacties en de daaruit volgende claims zijn:

  • - COFCO, deel uitmakend van de COFCO-groep, één van China’s grootste ondernemingen op het gebied van granen, oliezaden en voedingsmiddelen.
  • - Nidera Capital, een in Rotterdam gevestigd bedrijf van de families [eiser] , [eiser 1] en [eiser 2] . Nidera Capital houdt zich bezig met de internationale handel in agrarische producten.
  • - Swansea B.V. (hierna: Swansea) is 100% aandeelhouder van Cygne. Cygne was tot 14 oktober 2014 100% aandeelhouder van Nidera Capital. Het bestuur van Swansea en Cygne bestaat uit de heren [eiser] , [eiser 1] en [eiser 2] , de Bestuurders.

2.3.

In de periode januari/februari 2017 heeft er tussen partijen in de arbitrage een ICC ‘Emergency Arbitration’-procedure plaatsgevonden. In die procedure, waarin de tweede tranche van de hiervoor bedoelde aandelentransacties centraal stond, trad COFCO op als ‘Applicant’ en Cygne als ‘Respondent’ en tevens als ‘Counter Applicant’. In die procedure heeft de ‘Emergency Arbitrator’ op 14 februari 2017 een ‘Order’ afgegeven. Voor zover hier van belang is daarin het volgende overwogen:

“(…)

115. The Emergency Arbitrator is faced with a difficult situation. The Applicants request the Emergency Arbitrator to intervene in the contractual scheme as agreed between the Parties by ordering the transfer of the B-shares but stopping short of the agreed pay-out to the Respondent.


116. The Applicants have so far put forward little evidence but merely some indications on the basis of which they construe claims against the Respondent. Not all of their legal arguments convince the Emergency Arbitrator, in particular the argument that closing of the 2016 transaction with a payment into an escrow account will prevent the Waiver to take effect. However, the Emergency Arbitrator accepts that it is not for him to form a view on the legal arguments if this could lead to a situation that cannot be factually reversed by the arbitral tribunal.


117. In the light of the aforesaid, the Emergency Arbitrator in the present situation does not only look at whether the Applicants have an arguable case but also weighs the alternative scenarios. First, the situation that the Respondent is deprived of immediately receiving the cash consideration payable against the transfer of its B-Shares in the Target, as contractually agreed. Second, the situation that the Applicants will be deprived of their opportunity to pursue any claims against the Respondent, including claims under civil fraud which would, in any event, not be affected by the Waiver.


118. On balance, the Emergency Arbitrator considers the consequences for the Applicants of a pay-out of the cash consideration to the Respondent to be more grave than the Respondent’s waiting for the pay-out from the escrow account until determined by the arbitral tribunal. Accordingly, the Emergency Arbitrator weighs towards the Applicants’ position.


119. However, any order must also be proportional and not provide for an excessive protection of the Applicants’ interests against the legitimate interests of the Respondent. Accordingly, the Emergency Arbitrator has to consider whether escrowing the entire consideration of USD 448,800,000.00 payable at the transfer of the Respondent’s B-Shares is proportionate.


120. For lack of any meaningful indication of the quantum of the Applicants’ claim, the Emergency Arbitrator must exercise his discretion. In so doing, the Emergency Arbitrator considers the willingness of the Parties to compromise on the escrow amount to be relevant. At the Hearing, the Applicants were willing to accept that only USD 300,000,000.00 be put into escrow. Similarly, the Respondent would have been willing to put USD 75,000,000.00 into escrow, subject to further conditions. Therefore, the range of the escrowed amount discussed between the Parties is between USD 75,000,000.00 and USD 300,000,000.00.


121. For lack of a better indication, the Emergency Arbitrator considers the risks of the Parties to be equal, namely the risk of the Respondent to be 50% to lose the USD 75,000,000.00 it was willing to put into the escrow (subject to further conditions) as well as the Applicants’ chances to be 50% to establish claims in the amount of USD 300,000,000.00. As such, the Emergency Arbitrator considers it appropriate to order an amount of USD 187,500,000.00 into escrow (50% of USD 300,000,000.00 plus 50% of USD 75,000,000.00).


122. The delta between the total cash consideration due under the SPA 2016 at closing in the amount of USD 448,800,000.00 and the USD 187,500,000.00 (to be put into escrow) has to be paid out to the Respondent, i.e., USD 261,300,000.00

(…)”


2.4.

COFCO heeft de overeenkomsten leidend tot de aandelentransacties op 1 juni 2017 buitengerechtelijk vernietigd.


2.5.

Op 6 juli en 3 augustus 2017 hebben de raadslieden van partijen in de arbitrage respectievelijk de 3 arbiters in de arbitrage ‘Terms of Reference’ betreffende de arbitrage ondertekend. Daarin staat onder meer:

“(…)

108. In its letter dated 17 February 2017 to ICC, Claimants’ Counsel indicated that quantification and factual investigations to provide an estimate of the monetary value of their unquantified claim were ongoing but at this stage it was impossible to quantify the amount in dispute. However, Claimants’ Counsel stated that if any estimate had to be given at that time, he estimated it to exceed US$ 500,000,000. The amount would necessarily be revised up or downwards at some point of the proceedings.

(…)”


2.6.

COFCO heeft in een op 2 januari 2018 gedateerd beslagrekest aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verzocht voor conservatoir beslag op aandelen op naam, conservatoir derdenbeslag en conservatoir beslag op onroerende en roerende zaken. Dat verzoek richtte zich tegen Cygne, Swansea en de Bestuurders. Grondslag van de vordering op Cygne is primair bedrog rondom de aandelentransacties. Onder verwijzing naar haar voorlopige begroting in de ‘Terms of Reference’ begroot COFCO haar vordering op Cygne op USD 550,330,000.00, inclusief rente en kosten, en verzoekt zij om voor dat bedrag beslag te mogen leggen. Grondslag van de vordering op Swansea en de Bestuurders is onrechtmatige daad. Die onrechtmatige daad zou zijn gelegen in het, zonder bedrijfsmatige noodzaak, bewerkstelligen, althans toelaten, van een uitkering van USD 261,3 miljoen (door Cygne). Dat is gebeurd in de wetenschap dat COFCO een vordering tegen Cygne had ingesteld en heeft als voorzienbaar gevolg dat COFCO zich voor het uitgekeerde bedrag niet meer op Cygne zal kunnen verhalen. COFCO begroot die vordering, ten aanzien van Swansea en ieder van de Bestuurders afzonderlijk, op USD 287,760,000.00, inclusief rente en kosten. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het, (met producties) nader toegelichte, verlof op 5 januari 2018 verleend, waarna COFCO de diverse beslagen heeft gelegd.


2.7.

COFCO heeft de dagvaardingen in de hoofdzaak volgend op het beslag tijdig uitgebracht.


2.8.

COFCO heeft ten laste van de Bestuurders overwegend op privévermogen conservatoir beslag gelegd.


2.9.

Op 5 februari 2018 heeft COFCO van Swansea een derdenverklaring in de zin van artikel 476a Rv ontvangen. In deze verklaring staat dat tussen Swansea en Cygne een rechtsverhouding bestaat en dat Swansea aan Cygne een bedrag van € 262.616.918,00 verschuldigd is. Een kantoorgenoot van de advocaten van Cygne en Swansea heeft in een e-mailbericht van 12 februari 2018 te 16:38 uur aan een kantoorgenoot van de advocaten van COFCO bericht: “(…) Swansea has instructed us to notify you that the amount due to Cygne (…) is due under a loan agreement.”



3Het geschil


3.1.

De Bestuurders vorderen bij vonnis:

alle ten laste van hen gelegde beslagen op te heffen; en

COFCO hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te

vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel

€ 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis,

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.


3.2.

COFCO voert verweer.


3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.



4De beoordeling

4.1.

Tegelijk met dit kort geding is een kort geding tussen Cygne en COFCO behandeld (zaak-/rolnummer C/10/545445 / KG ZA 18-196). Ook in die zaak is opheffing van conservatoire beslagen gevorderd. Op 6 maart 2018 is een kort geding tussen COFCO en Swansea (zaak-/rolnummer C/10/545037 / KG ZA 18-182) behandeld. In die zaak is in conventie primair nakoming van verplichtingen op grond van de artikelen 476a en 476b Rv gevorderd en subsidiair afschrift van bescheiden op grond van artikel 843a Rv. In reconventie is ook in die zaak opheffing van conservatoire beslagen gevorderd. In al deze procedures wordt vandaag vonnis gewezen.


Alle, tegelijk ter beoordeling voorliggende, zaken vinden hun grondslag in hetzelfde beslagrekest. In dat rekest worden twee vorderingen geformuleerd: één op Cygne en één op Swansea en de Bestuurders. De vordering op Swansea en de Bestuurders is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, een afgeleide vordering. Voor het summierlijk kunnen aannemen moet als eerste de vordering op Cygne summierlijk aannemelijk zijn. Daarom kan het oordeel in dit kort geding over de summierlijke aannemelijkheid van de vordering ten aanzien van de Bestuurders (en gelijk die ten aanzien van Swansea) niet los gezien worden van de beoordeling van de vordering op Cygne.


4.2.

Op verzoek van partijen in de hiervoor genoemde drie kort gedingprocedures en uit overwegingen van procesefficiency dient alles wat zij in die kort gedingen aan standpunten naar voren hebben gebracht en aan processtukken hebben overgelegd geacht worden te zijn herhaald en ingebracht in al die procedures.


4.3.

Vooropgesteld zij dat in zijn algemeenheid geldt dat een gelegd conservatoir beslag een spoedeisend belang bij een vordering tot opheffing daarvan oplevert.


4.4.

Voor het summierlijk aannemen van een vordering - de belangrijkste eis voor het verlenen van een beslagverlof - is vereist dat de in een beslagrekest gepresenteerde vordering op enigerlei wijze wordt onderbouwd. Dat betekent dat wanneer die onderbouwing, ook al is er verlof verleend, niet of niet genoegzaam blijkt te zijn - en, bijvoorbeeld, sprake is van gissingen of niet-onderbouwde stellingen - op die grond tot een opheffing van het beslag kan worden gekomen.


4.5.

In al deze procedures staat centraal de deugdelijkheid/de noodzaak van de beslagen die COFCO ten laste van Cygne, Swansea respectievelijk de Bestuurders, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, heeft doen leggen tot zekerheid van verhaal voor de door haar gepretendeerde vordering van (tenminste) 500 miljoen dollar, te vermeerderen met rente en kosten.


4.6.

Partijen hebben over en weer het nodige naar voren gebracht over de vordering die COFCO op Cygne stelt te hebben en waarvoor COFCO mede ten laste van de Bestuurders beslag heeft doen leggen. Meer in het bijzonder draait het daarbij om de vraag of sprake is van bedrog of fraude, gepleegd bij Nidera Brazilië, en hoe dit zijn (financiële) weerslag heeft (gehad) op de (totale) overnametransactie tussen COFCO en Cygne van de aandelen in Nidera Capital en de betrokkenheid van de Bestuurders daarbij.

Voor de vordering in dit geding is dus als eerste van belang het antwoord op de vraag of en in welke mate COFCO jegens Cygne een vorderingsrecht heeft. In het vandaag gewezen vonnis in de zaak tussen Cygne en COFCO is beslist dat de ten laste van Cygne gelegde beslagen moeten worden opgeheven. Het oordeel in die zaak komt erop neer dat op geen enkele manier ook maar summierlijk aannemelijk is dat COFCO een vordering op Cygne heeft die hoger is dan het bedrag dat ten behoeve van COFCO in escrow staat. Strikt genomen is dat, gelet op de onlosmakelijke verbondenheid met de vordering op de Bestuurders, al voldoende om tot opheffing van de beslagen ten laste van de Bestuurders te komen. Echter, ook op andere gronden moet tot opheffing van de beslagen ten laste van de Bestuurders worden gekomen. Daarover wordt het volgende overwogen.


4.7.

Met de vordering die COFCO op de Bestuurders pretendeert, gaat zij er in de eerste plaats vanuit dat er zonder bedrijfsmatige noodzaak een uitkering van 261,3 miljoen dollar door Cygne aan Swansea is gedaan. Nader heeft COFCO gesteld dat van een lening tussen Cygne en Swansea nog niets is gebleken, zelfs niet van een daartoe strekkend en statutair voorgeschreven aandeelhoudersbesluit. Ten tweede stelt COFCO dat de uitkering als voorzienbaar gevolg heeft dat dit bedrag dientengevolge niet (meer) tot het voor COFCO verhaalbaar actief van Cygne behoort.

COFCO heeft in het kader van de door haar gestelde aansprakelijkheid van de Bestuurders een beroep gedaan op de arresten van de Hoge Raad van 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 (Air Holland) en van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).

Het criterium dat uit deze arresten voortvloeit en ook in dit kort geding relevant is, luidt als volgt. Getoetst moet worden of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat voor een ernstig verwijt voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren (r.o. 3.4 Air Holland).

Vertaald naar de rechtsverhouding van partijen in dit kort geding gaat het er dus om dat de Bestuurders wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat het verstrekken van de lening door Cygne aan Swansea ertoe zou leiden dat Cygne, indien en voor zover COFCO in de arbitrage meer dan 187,5 miljoen dollar aan vordering op Cygne toegewezen zal krijgen, geen verhaal biedt voor het bedrag boven het bedrag van 187,5 miljoen dollar.


4.8.

Strikt genomen zou het, in een dus vooralsnog hypothetisch geval, kunnen gebeuren dat de Bestuurders kunnen worden aangesproken op het moment dat COFCO in de arbitrage een grotere vordering toegewezen krijgt dan het bedrag dat zich thans in escrow bevindt en dan alleen indien en voor zover Cygne op dat moment geen of niet genoeg verhaalbaar vermogen heeft. Voordat die situatie bereikt is, moeten er evenwel nog heel wat stappen gezet worden. Als eerste moet aansprakelijkheid van Cygne worden aangenomen, vervolgens moet worden vastgesteld dat COFCO als gevolg daarvan schade heeft geleden en moet die schade worden vastgesteld op een bedrag dat hoger ligt dan het bedrag dat in escrow wordt aangehouden. Als die hobbels genomen zijn, moet in het executietraject worden vastgesteld dat Cygne geen verhaal biedt. Pas op zijn vroegst daarna kan COFCO zich tot de Bestuurders wenden.

In die situatie is bepalend of de Bestuurders ‘ten tijde van het (…) verweten handelen (…) ernstig rekening hadden moeten houden met’. Dit ‘ernstig rekening houden met’ ziet dus op een vorderingsrecht van COFCO op Cygne dat hoger is dan het in escrow gegeven bedrag van 187,5 miljoen dollar. Aansluiting zoekend bij het oordeel in het vonnis van vandaag, gewezen tussen Cygne en COFCO, geldt ook in dit kort geding dat COFCO geenszins aannemelijk heeft kunnen maken dat sprake is van een vordering groter dan 187,5 miljoen dollar. COFCO heeft nog immer niet een schadeberekening/begroting gemaakt. Zij heeft daarmee zelfs nog geen zichtbaar begin gemaakt, ondanks de door haar gestelde recente ontwikkelingen - die overigens ook alweer bijna een jaar oud zijn - in verband met de hoogte van haar beweerdelijke vordering. Het gaat daarbij om de inmiddels vastgestelde (geconsolideerde) jaarrekening 2016 van Nidera Capital met ‘restatement’ (productie 21 van COFCO), die niet in het beslagrekest genoemd is, noch bijgevoegd, wat aan artikel 21 Rv raakt. Voorts is niet aannemelijk dat het geleende geldbedrag is uitgedeeld, zoals COFCO stelt, en niet nog immer thans of in de toekomst voor verhaal beschikbaar zal zijn. ‘Ten tijde van het verweten handelen’ is het moment dat de lening aan Swansea is verstrekt. Het is de voorzieningenrechter niet (geheel) duidelijk welk moment dat geweest is. Voor zover dat kort na de betaling van 261,3 miljoen dollar op grond van de ‘Order’ van de ‘Emergency Arbitrator’ is geweest wordt het volgende overwogen. COFCO had op dat moment (nog) geen concrete schadeberekening/begroting gemaakt, zo volgt uit de hiervoor bedoelde ‘Order’. Voor zover het bedrag later is uitgekeerd wordt verwezen naar het hiervoor en het onder 4.6 overwogene.


4.9.

Het (ook in dit kort geding geldende) uitgangspunt van de Hoge Raad luidt dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. Het gaat er dus om dat verhaal mogelijk moet zijn.

Evenwel kunnen in de onderhavige situatie (ook rekening houdend met de voorzienbare lange duur van de arbitrage) wel zekere eisen aan COFCO gesteld worden op het punt van de berekening van de schade en de summierlijk in te schatten noodzaak om beslag te leggen voor het meerdere. Dat COFCO heeft nagelaten haar vordering ook maar enigszins te concretiseren en met stukken te onderbouwen dient in haar nadeel uit te vallen. COFCO heeft met haar proceshouding de indruk gewekt dat zij zich enkel baseert op gissingen. De Bestuurders hebben de juistheid van de schadebegroting van COFCO, zoals deze thans voorligt, ook in voldoende mate gemotiveerd betwist.


4.10.

In het licht van het hiervoor overwogene dienen de ten laste van de Bestuurders gelegde beslagen dus te worden opgeheven. De voorzieningenrechter heeft daarbij tevens de belangen van partijen afgewogen en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in aanmerking genomen. Van belang in dat kader is dat, indien en voor zover niet tot de beslissing tot opheffing zou zijn gekomen, de ingevolge het beslagrekest gelegde beslagen jarenlang hadden moeten liggen, gelet op het voorziene tijdpad in de arbitrage. In de arbitrage, en niet, ter definitieve inning, in de in Nederland aanhangig gemaakte bodemprocedure, zal pas het mogelijke vorderingsrecht van COFCO op Cygne en de schade vastgesteld worden. Wat de uitkomst (van fasen 1 en 2) van de arbitrage is, is thans nog ongewis. Van zonder meer gebleken verhaalsfrustratie kan dan op dit moment nog helemaal geen sprake zijn. In ieder geval moet worden geoordeeld dat het moment dat de Bestuurders ernstig rekening moeten houden met een vordering van COFCO op Cygne die hoger is dan het bedrag in escrow nog niet aangebroken is. Opgemerkt zij nog maar een keer dat COFCO niet met een onderbouwde schadeberekening is gekomen, dat zij nog geen toegewezen vordering jegens Cygne heeft en aansprakelijkheid eerst nog maar eens vastgesteld moet worden. Indien en voor zover na arbitrage, waarin een vorderingsrecht zou zijn vastgesteld, en executie zal blijken dat bij Cygne/Swansea niets te halen valt kan COFCO zich pas tot de Bestuurders wenden. Nu ten laste van de Bestuurders (overwegend) op privégoederen beslag gelegd is, geldt niet alleen in zijn algemeenheid, zoals in 4.3 is overwogen, maar juist bij uitstek in dit geval ook in het bijzonder, dat de gevorderde opheffing van een gelegd conservatoir beslag een spoedeisend belang oplevert.


In feite draait COFCO de zaken om. Het is immers op de eerste plaats de plicht van COFCO om de beslagvordering, op juiste wijze, te concretiseren en met stukken te onderbouwen, terwijl een mogelijke aansprakelijkheid van de Bestuurders, vast te stellen aan het eind van de arbitragerit, geen verplichting oplevert om informatie over de bestemming van de door Cygne aan Swansea uitgekeerde gelden (op dit moment) te doen verstrekken. Op dit laatste punt maakt COFCO de Bestuurders wel een verwijt en stelt zij dat het de Bestuurders zijn die onduidelijkheid hebben veroorzaakt reden waarom COFCO de beslagen heeft moeten leggen, maar die vlieger gaat gelet op de plicht van COFCO, zoals hiervoor omschreven, niet op.


4.11.

COFCO voert nog aan dat zij zich afvraagt waarom de Bestuurders (en/of Cygne en Swansea) geen zekerheid aanbieden of het bedrag van 261,3 miljoen dollar terugbetalen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komt dit feitelijk neer op een verkapt appel tegen de ‘Order’ van de ‘Emergency Arbitrator’, waarin is gelast dat een bedrag van 187,5 miljoen dollar in escrow wordt gestort. COFCO stelt wel dat de situatie en feiten nu anders zijn, maar maakt dit niet inzichtelijk bijvoorbeeld door een gefundeerde schadeberekening, desnoods met PM-posten, over te leggen. Daarnaast heeft het aandringen op het stellen van zekerheid aspecten van misbruik van beslagrecht in zich. Dit geldt zeker in de situatie dat COFCO niet aan haar onderbouwingsplicht van de beslagvordering voldoet en ook geen aanstalten maakt om daarmee te beginnen, terwijl zij de Bestuurders al vanaf februari 2017, en meermalen, aanschrijft hen aansprakelijk te houden voor de bedragen die zij niet op Cygne denkt te kunnen gaan verhalen.


4.12.

COFCO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bestuurders, rekening houdend met de aanwezigheid van alle advocaten maar ook met de omstandigheid dat alleen de advocaten van [eiser 1] het woord hebben gevoerd, worden begroot op:

- dagvaarding € 98,01

- griffierecht 873,00 (€ 291,00 x 3 eisers)

- salaris advocaat 1.224,00

Totaal € 2.195,01


4.13.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.



5De beslissing

De voorzieningenrechter


5.1.

heft op alle ten processe bedoelde ten laste van de Bestuurders gelegde conservatoire (derden-)beslagen,


5.2.

veroordeelt COFCO hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Bestuurders tot op heden begroot op € 2.195,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,


5.3.

veroordeelt COFCO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat COFCO niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,


5.4.

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,


5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.




Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.1734/2009