ECLI:NL:TADRAMS:2017:8 Raad van Discipline Amsterdam 16-748/A/A

ECLI: ECLI:NL:TADRAMS:2017:8
Datum uitspraak: 10-01-2017
Datum publicatie: 31-01-2017
Zaaknummer(s): 16-748/A/A
Onderwerp:
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Fouten
Beslissingen:
Inhoudsindicatie: Verzetzaak. Klacht tegen advocaat wederpartij. Verzet deels gegrond. Overeenkomstig gedragsregel 18 lid 2 had verweerder sommaties niet rechtstreeks aan wederpartij mogen sturen, nu niet is gesteld of gebleken dat deze aanzeggingen bevatten die, om het daarmee beoogde rechtsgevolg te kunnen bewerkstelligen, rechtstreeks aan de wederpartij gedaan moeten worden. Geen maatregel, gelet op de omstandigheden van het geval.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 10 januari 2017

in de zaak 16-748/A/A

naar aanleiding van het verzet tegen de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline van 30 augustus 2016 op de klacht van:

klagers

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij ongedateerde brief, ontvangen op 18 november 2015, hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: “de deken”) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 4 augustus 2016 met kenmerk 4015-0794, door de raad ontvangen op 5 augustus 2016, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 Bij beslissing van 30 augustus 2016 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de raad (hierna: de voorzitter) de klacht kennelijk ongegrond verklaard, welke beslissing op 30 augustus 2016 is verzonden aan klagers.

1.4 Bij brief van 30 september 2016, door de raad ontvangen op 3 oktober 2016, hebben klagers verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter.

1.5 Het verzet is behandeld ter zitting van de raad van 29 november 2016 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.6 De raad heeft kennisgenomen van de beslissing van de voorzitter waarvan verzet en van de stukken waarop de beslissing blijkens de tekst daarvan is gegeven, alsmede van het verzetschrift van klagers van 30 september 2016. Ter zitting is – met instemming van verweerder – nog een e-mail van mr. Moszkowicz aan de raad van 28 november 2016 met bijlagen aan het dossier toegevoegd. Onder die bijlagen bevinden zich brieven van verweerder aan klager van 2 oktober 2014 en 12 november 2014 alsmede twee e-mails van verweerder van 2 oktober 2014, gericht aan respectievelijk klager en diens advocaat.

2 FEITEN

2.1 Voor een weergave van de vaststaande feiten en de omschrijving van de klacht verwijst de raad naar de beslissing van de voorzitter. Tegen die weergave komen klagers in verzet niet op. In aanvulling daarop wordt van de volgende feiten uitgegaan.

2.2 De hierboven, in 1.6 vermelde brieven van 2 oktober 2014 en 12 november 2014 heeft verweerder rechtstreeks aan klager verzonden (per e-mail) onder gelijktijdige verzending (per e-mail) daarvan aan diens advocaat. Bij e-mail van 2 oktober 2014 heeft verweerder dit als volgt toegelicht aan de advocaat van klager:

Zoals enige tijd geleden met u besproken, was het voor mij een lastig werkbare toestand dat u enerzijds vroeg alle communicatie via u te laten lopen, maar anderzijds niet bereid was mij toe te staan brieven aan u (die ook sommaties aan uw cliënten bevatten) in mogelijk toekomstige procedures in het geding te brengen. De bijgaande brieven hebben ten doel mij van deze potentieel lastige tweespalt te ontdoen.

3 KLACHT EN VERZET

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling door Piloxing LLC en Piloxing Academy LLC bij te staan in het geschil met Piloxing B.V., klager en de heer O., terwijl klagers nauw betrokken zijn via Zumba Fitness Europe B.V. bij een andere cliënte van verweerder, Zumba Fitness LCC;

b) heeft toegezegd dat Piloxing LLC een bedrag van USD 80.000,- aan klaagster zou betalen, hetgeen niet is gebeurd;

c) klagers rechtstreeks heeft benaderd buiten hun eigen advocaat om;

d) heeft gelogen tegen de rechter.

3.2 De gronden van het verzet strekken ertoe om de klacht opnieuw in volle omvang te beoordelen. Ten aanzien van klachtonderdeel b hebben klagers aangevoerd dat zij de heer Van O. en de heer E. als getuigen willen laten horen, omdat zij aanwezig waren bij het telefoongesprek waarin verweerder de betalingstoezegging zou hebben gedaan.

3.3 Ten aanzien van klachtonderdeel c hebben klagers onder verwijzing naar tuchtrechtelijke jurisprudentie waarin lid 2 van gedragsregel 18 restrictief wordt uitgelegd, gesteld dat verweerder zijn brieven van 2 oktober 2014 en 12 november 2014 niet rechtsreeks aan klager had mogen richten. Er was geen noodzaak om de aanzeggingen die daarin stonden rechtstreeks aan klagers te doen in plaats van aan hun raadsman.

3.4 Ten aanzien van klachtonderdeel d hebben klagers aangevoerd dat de heer B. bij de zitting aanwezig was en kan verklaren dat verweerder niet de waarheid sprak toen hij aan de rechter verklaarde dat klagers niet gezamenlijk met zijn cliënten een accountant hebben aangewezen.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft aangevoerd dat klagers proberen een inhoudelijke juridisch geschil aan de tuchtrechter voor te leggen, hetgeen in strijd is met vaste jurisprudentie van de raad, zodat het verzet ongegrond dient te worden verklaard. Ten aanzien van klachtonderdeel c heeft verweerder aangevoerd dat door de heer Van O. ook al is geklaagd over de brieven van verweerder aan de heer Van O. en klager. De raad heeft in de tuchtzaak van de heer Van O. tegen verweerder al overwogen dat het sturen van die brieven gerechtvaardigd was door het beoogde rechtsgevolg. Dat kan in deze procedure derhalve niet anders zijn, aldus verweerder.

5 BEOORDELING

5.1 Allereerst heeft de raad te beoordelen of het verzet gegrond is.

Ad klachtonderdelen a, b en d

5.2 De raad is van oordeel dat de voorzitter bij de beoordeling van deze klachtonderdelen de juiste maatstaf heeft toegepast en voorts acht heeft geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de raad kunnen de door klagers aangevoerde gronden niet slagen en heeft de voorzitter de klachtonderdelen a, b en d op juiste gronden kennelijk ongegrond bevonden. Hetgeen in het verzetschrift ter nadere toelichting op klachtonderdeel a wordt aangevoerd, berust kennelijk op een vergissing van de advocaat van klager: in het verzetschrift wordt klaagster verward met Zumba Fitness Europe B.V. Hoewel de naam van deze vennootschap lijkt op die van klaagster, moet zij van klaagster worden onderscheiden – naar klager ter zitting heeft bevestigd. Aan de overwegingen van de voorzitter ten aanzien van klachtonderdeel a kan overigens nog worden toegevoegd dat van een optreden van verweerder tegen klaagster niet is gebleken zodat, zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk belang klaagster heeft bij dit klachtonderdeel. Het verzoek van klagers om getuigen te horen over de klachtonderdelen b en d wordt afgewezen als niet ter zake dienend. Wat betreft klachtonderdeel b is het niet ter zake dienend omdat, zo verweerder al een betalingstoezegging namens zijn cliënte heeft gedaan, het niet nakomen daarvan door die cliënte niet tuchtrechtelijk aan verweerder kan worden verweten. Waarom het aanbod om getuigen te doen horen over de verklaringen van verweerder ter zitting over de aanwijzing van een accountant, blijkt al uit de voorzittersbeslissing. Het verzet tegen deze klachtonderdelen wordt ongegrond verklaard.

Ad klachtonderdeel c

5.3 Ten aanzien van klachtonderdeel c stelt de raad voorop dat – naar volgt uit vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline – een advocaat zich slechts in verbinding mag stellen met een wederpartij waarvan hij weet dat deze wordt bijgestaan door een advocaat, wanneer het gaat om een aanzegging die, om het daarmee beoogde rechtsgevolg te kunnen bewerkstelligen, niet anders gedaan kan worden dan rechtstreeks aan die andere partij. Lid 2 van gedragsregel 18 dient derhalve restrictief te worden uitgelegd. De hiervoor, onder de feiten vermelde, brieven van verweerder aan klager van 2 oktober 2014 en 12 oktober 2014 zijn rechtstreeks aan klager gezonden. Niet is gesteld of gebleken dat deze aanzeggingen bevatten die, om het daarmee beoogde rechtsgevolg te kunnen bewerkstelligen, rechtstreeks aan de wederpartij gedaan moeten worden. De brieven bevatten sommaties, doch die kunnen ook aan de advocaat van de wederpartij worden gedaan om effect te sorteren. Verweerder had de brieven derhalve niet rechtstreeks aan klager mogen sturen.

5.4 Daaraan doet niet af dat de advocaat van klager voorafgaand aan de verzending van deze brieven al geweigerd had om aan verweerder toe te staan diens confraternele brieven (die ook sommaties bevatten) in mogelijk toekomstige procedures in het geding te brengen. Terecht merkt verweerder op dat die weigering in de toekomst mogelijk bewijsproblemen voor zijn cliënten zou opleveren, maar die bewijsproblemen zouden zich slechts voordoen ingeval de wederpartij de sommaties zou betwisten, en dan zou overlegging mogelijk zijn om uit de bewijsnood te geraken, mits de procedurevoorschriften van Gedragsregel 12 gevolgd zouden worden (voorafgaand overleg met de wederpartij, gevolgd door het vragen van advies aan de deken). Weliswaar zou dit voor verweerder extra werk opleveren, het risico op dat extra werk kan hem niet op voorhand ontheffen van zijn gedragsrechtelijke plicht om zijn wederpartij in een zaak waarin deze, naar hij weet, door een advocaat wordt bijgestaan, niet anders in verbinding te stellen dan door tussenkomst van die advocaat. Dit betekent dat het verzet wat dit klachtonderdeel betreft gegrond is en dat ook klachtonderdeel c gegrond is, voor zover dat betrekking heeft op de twee hier bedoelde brieven en voor zover het is ingediend door klager.

5.5 De verwijzing door verweerder naar de uitspraak van deze raad van 7 december 2015 in de klachtzaak die de heer O. eerder tegen verweerder heeft aangespannen (zaaknr. 15-202A) leidt ook niet tot een ander oordeel. Ook in tuchtrechtelijke procedures geldt op grond van art. 47b lid 1 Advocatenwet het zogenoemde ne bis in idem-beginsel. Dat beginsel verzet zich echter niet tegen ontvankelijkheid van klager in klachtonderdeel c. De heer O. heeft zich eerder beklaagd over de brieven die verweerder rechtstreeks aan hem had gestuurd. Daarover heeft de raad reeds (bij onherroepelijke beslissing) geoordeeld. De raad heeft echter nog niet geoordeeld over het rechtstreeks benaderen van klager door verweerder. Het gaat hier dus niet om een tweede tuchtrechtelijke beoordeling voor hetzelfde handelen van verweerder. Dit wordt niet anders doordat de brieven die aan de heer O. waren gericht en de brieven die aan klager waren gericht dezelfde inhoud hadden.

5.6 Voor zover klachtonderdeel c ziet op andere berichten aan klager dan de twee hiervoor vermelde brieven, is het ongegrond: dat verweerder zich anders dan met deze twee brieven rechtstreeks tot klager heeft gericht, is niet gebleken. Klager heeft gesteld dat hij heeft meegeluisterd met een telefoongesprek dat verweerder met de heer O. heeft gevoerd, omdat dat gesprek op de speaker stond, maar dit is (zonder een nadere toelichting, die ontbreekt) niet voldoende voor de conclusie dat verweerder met klager in verbinding is getreden. Klaagster is niet-ontvankelijk in klachtonderdeel c, nu niet is gesteld of gebleken dat zij (ook) rechtstreeks door verweerder is benaderd en zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk belang zij bij dit klachtonderdeel heeft.

6 MAATREGEL

6.1  Verweerder heeft ten onrechte twee brieven rechtstreeks aan klager gestuurd, terwijl hij wist dat hij door een advocaat werd bijgestaan. Alles wijst er echter op dat hij dit heeft gedaan in het vertrouwen dat de brieven “een aanzegging met rechtsgevolg” bevatten in de zin van lid 2 van Gedragsregel 18, zonder zich bewust te zijn van de enge uitleg die in de jurisprudentie wordt gegeven aan deze uitzonderingsbepaling, en dat hij daarbij geen ander doel voor ogen heeft gehad dan mogelijke bewijsrechtelijke problemen voor zijn cliënten te omzeilen, nu de wederpartij geweigerd had in te stemmen met overlegging van confraternale jurisprudentie in een mogelijke procedure. Hij heeft de advocaat van klager in beide gevallen gelijktijdig een afschrift van de brief gestuurd en zijn handelen bovendien aan deze toegelicht. Verweerder is bovendien nooit eerder tuchtrechtelijk veroordeeld. Dit alles maakt dat de raad geen aanleiding ziet aan verweerder een maatregel op te leggen.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien klachtonderdeel c deels gegrond is verklaard, moet verweerder het door klager betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart het verzet tegen klachtonderdeel a, b en d ongegrond;

- verklaart het verzet tegen klachtonderdeel c gegrond;

- verklaart klaagster niet ontvankelijk in klachtonderdeel c;

- verklaart klachtonderdeel c gegrond, voor zover het betreft het rechtstreeks naar klager sturen van de brieven van 2 oktober 2014 en 12 november 2014;

- verklaart klachtonderdeel c voor het overige ongegrond;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van

€ 50 aan klager.

Aldus beslist door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. H.B. de Regt en C. Wiggers, leden, bijgestaan door mr. C.C. Horrevorts als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 10 januari 2017.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 10 januari 2017

verzonden aan:

- klagers

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

- de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

- het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

Op grond van artikel 46h lid 7 Advocatenwet staat tegen deze beslissing, voor zover het verzet ongegrond is  verklaard, geen rechtsmiddel open.

Van deze beslissing staat, voor zover het verzet gegrond is verklaard, hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

- klagers

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a. Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.

c. Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d. Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl.

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl