ECLI:NL:TADRAMS:2018:132 Raad van Discipline Amsterdam 17-200/A/A

ECLI: ECLI:NL:TADRAMS:2018:132
Datum uitspraak: 25-06-2018
Datum publicatie: 29-06-2018
Zaaknummer(s): 17-200/A/A
Onderwerp:
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Fouten
  • Ontvankelijkheid van de klacht, subonderwerp: Klachten waarbij klager geen belang heeft
Beslissingen: Berisping
Inhoudsindicatie: Gedeeltelijk gegronde klacht van curator over advocaat wederpartij. Verweerder heeft gehandeld in strijd met één van de kernwaarden van de advocatuur; integriteit. Hij heeft onware mededelingen aan de rechter-commissaris en de rechtbank. Berisping.  

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 25 juni 2018

in de zaak 17-200/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 18 december 2015 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 2 maart 2017 heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) de klacht ter kennis van de raad gebracht. De deken heeft de raad op 10 maart 2017 verzocht het klachtdossier retour te zenden, omdat het dossier onvolledig was. Bij brief aan de raad van 15 februari 2018 met kenmerk 4015-0875, door de raad ontvangen op 19 februari 2018, heeft de deken de klacht opnieuw ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 14 mei 2018 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door zijn gemachtigde, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de in 1.2 bedoelde brief van 15 februari 2018 met 40 bijlagen van de deken aan de raad.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Klager is curator in faillissementen van een aantal stichtingen (geweest). Als curator maakt hij de (indirect) bestuurders van die stichtingen het verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur waardoor de faillissementen zijn veroorzaakt. Aanvankelijk heeft hij de bestuurders ook verweten zich persoonlijk te hebben verrijkt.

2.2 Ten behoeve van de bestuurders was een aansprakelijkheidsverzekering gesloten. Verweerder heeft de belangen van de bestuurders behartigd in de periode mei 2013 tot en met augustus 2014.

2.3 Op 17 juni 2013 is namens de boedels van de stichtingen conservatoir derdenbeslag gelegd op, kort gezegd, de rechten die de bestuurders kunnen ontlenen aan bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen, afgesloten bij Allianz.

2.4 Bij e-mail van 19 juni 2013 heeft de toenmalige schadebehandelaar van Allianz verweerder onder meer het volgende geschreven:

“Wij zijn van mening dat de curator met/door zijn verwijten de polisdekking voor de bestuurders teniet heeft gedaan, in het bijzonder met/door zijn verwijt van ‘persoonlijke verrijking’.

(…)

Wij hebben de bestuurders aangegeven, dat wij de kosten van het verweer tegen de aanspraken van de curator (…) als renteloze lening aan de bestuurders betalen/vergoeden.

Deze renteloze lening behoeft slechts te worden terugbetaald indien de bestuurders uit andere hoofde vergoeding daartoe ontvangen, bijvoorbeeld ingeval de curator veroordeeld wordt tot schadeloosstelling aan de bestuurders wegens onrechtmatig teniet doen gaan van de polisdekking.”

2.5 Bij brief van 25 juni 2013 heeft de schadebehandelaar van Allianz verweerder (nogmaals) meegedeeld dat dekking onder de verzekeringsovereenkomst is uitgesloten omdat klager de bestuurders heeft verweten dat sprake is van ‘persoonlijke verrijking’. Allianz heeft in de verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv van 9 juli 2013 eveneens meegedeeld dat geen dekking onder de polissen werd verleend.

2.6 Verweerder heeft ten aanzien van de polisdekking onder meer de volgende mededelingen gedaan:

 in een brief aan de rechter-commissaris van 26 juni 2013: “Met en door zijn beschuldigingen deed de curator de polisdekking voor de bestuurders teniet. (…) onherstelbare schade is toegebracht ter zake van de polisdekking”;

 in een faxbrief aan klager van 20 februari 2014: “U heeft, zoals Allianz heeft geconcludeerd, ook al verwijtbaar de dekking onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor hen tenietgedaan. De kosten van verweer (…) kunnen zij dan ook niet ten laste van die verzekering brengen.”;

 in zijn pleitaantekeningen van 3 maart 2014: “Verder moet nog bedacht worden dat de bestuurders deze procedure uit eigen zak moeten betalen. Door toedoen van de curator is de polisdekking weggeslagen.”;

 in een brief aan klager van 31 maart 2014: “In uw aansprakelijkstelling d.d. 16 november 2010 en in uw brief d.d. 19 mei 2011 heeft u cliënten verwijten gemaakt, die erop neerkomen dat zij zichzelf persoonlijk hebben verrijkt. Hierdoor deed u de dekking (…) teniet. (…) U deed daarmee de polisdekking teniet”.

2.7 Het dossier van de bestuurders is binnen Allianz overgedragen aan een andere schadebehandelaar. Op 20 november 2014 heeft Allianz de bestuurders alsnog dekking verleend onder de polis.

2.8 Klager heeft Allianz op 29 december 2014 verzocht de hiervoor in 2.5 bedoelde derdenverklaring te herzien. Allianz heeft op 12 januari 2015 een nieuwe verklaring aan klager toegestuurd. In de verklaring staat dat de vordering van klager op de bestuurders wordt gedekt onder de verzekering. Voorts staat in de verklaring dat op de datum van beslaglegging (17 juni 2013) onder de polis een bedrag van € 972.361,08 resteerde en op 12 januari 2015 een bedrag van € 703.948,51.

2.9 Klager heeft een klacht ingediend over Allianz bij de Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) (hierna: Tuchtraad). Klager heeft Allianz onder meer het verwijt gemaakt dat zij met haar handelen de rechtbank en klager heeft misleid. Bij uitspraak van 18 april 2017 heeft de Tuchtraad de klacht gedeeltelijk gegrond geacht. Hiertoe heeft de Tuchtraad onder meer overwogen:

“7.2. (…)

Bij een afwijzing van de dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering past niet dat een verzekeraar de kosten van rechtsbijstand voor het voeren van verweer tegen die aansprakelijkstelling aan de verzekerden vergoedt. De verzekering biedt immers geen zelfstandige rechtsbijstandsdekking, zodat aangeslotene niet verplicht is tot het verlenen van rechtsbijstand ingeval onder de polis geen dekking voor aansprakelijkheid bestaat (…) Aangeslotene heeft de bestuurders evenwel toch bijgestaan, met een renteloze lening voor de kosten van verweer, die bovendien slechts een beperkte verplichting tot terugbetaling kende, en heeft zich daarmee gedragen alsof er wel dekking werd verleend. Zij is hierover evenwel niet open geweest. (…)

De Tuchtraad is van oordeel dat de gedragingen van aangeslotene ten minste de schijn hebben gewekt dat dekking onder de verzekering bestond en voorts dat die gedragingen als misleidend kunnen worden aangemerkt. Aangeslotene heeft over haar handelen geen volledige en juiste informatie aan klager verschaft.

7.3. Klager heeft ook over de tweede verklaring [de herziene derdenverklaring, rvd] klachten geuit, inhoudende dat aangeslotene ook na het afgeven van deze verklaring niet de vereiste en de te verwachten helderheid en transparantie heeft verschaft.

De Tuchtraad is van oordeel dat deze verklaring geen onjuiste of misleidende informatie bevat en dat aangeslotene ten aanzien van deze verklaring geen tuchtrechtelijk verwijt treft.

Aangeslotene had immers haar dekkingsstandpunt herzien, zodat zij zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat zij de voor rechtsbijstand uitgekeerde bedragen, ondanks het gelegde beslag, alsnog ten laste van de polis mocht brengen, ook al waren deze bedragen oorspronkelijk als lening bestempeld.”

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) hij mededelingen in strijd met de waarheid heeft gedaan;

b) hij een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven met betrekking tot de polisdekking;

c) het er de schijn van heeft dat door Allianz in samenwerking met de bestuurders en verweerder een constructie is opgetuigd en in stand gehouden die uitsluitend ertoe strekte, althans tot gevolg heeft gehad de rechtbank en de curator te (kunnen) (blijven) misleiden met betrekking tot de polisdekking;

d) zijn in deze klachtprocedure ingenomen standpunt dat hij slechts heeft gefungeerd als doorgeefluik van Allianz in strijd is met Gedragsregel 9 (oud);

e) hij het dossier van de bestuurders (beweerdelijk) is kwijtgeraakt.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

5.1 De klacht ziet op het handelen en/of nalaten van verweerder als advocaat van een wederpartij. Uitgangspunt is dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Ad klachtonderdelen a), b) en c)

5.2 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.3 Klager verwijt verweerder dat hij aan de rechter-commissaris, de rechtbank en/of klager mededelingen heeft gedaan over de polisdekking die in strijd zijn met de waarheid en hij aldus een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven met betrekking tot de polisdekking. Tevens verwijt klager verweerder dat hij in samenwerking met Allianz en de bestuurders een constructie heeft opgetuigd en in stand gehouden die de schijn heeft gewekt dat door Allianz geen polisdekking werd verleend terwijl dat feitelijk wel het geval was.

5.4 De raad overweegt als volgt. Allianz heeft verweerder bij e-mail van 19 juni 2013 (zie hiervoor, 2.4) meegedeeld dat de curator door/met zijn beschuldigingen de polisdekking voor de bestuurders teniet heeft gedaan, dat de kosten van het verweer tegen de aanspraken van de curator als renteloze lening aan de bestuurders wordt betaald/vergoed en dat de lening slechts behoeft te worden terugbetaald indien de bestuurders uit andere hoofde vergoeding daartoe ontvangen. In de stukken noch ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat hij niet had begrepen dat Allianz aldus wel degelijk de kosten van rechtsbijstand van de bestuurders zou dragen. Hierdoor wist verweerder nog eens formeel dat de bestuurders zijn nota's zouden (blijven) betalen nu Allianz die als renteloze lening aan de bestuurders vergoedde.

5.5 De nadien door verweerder aan de rechter-commissaris, de rechtbank en/of klager gedane mededelingen over de kosten van verweer en daarmee over de polisdekking, zoals hiervoor in 2.6 weergegeven, zijn in het licht van deze e-mail van Allianz dus onjuist althans onvolledig. Dat Allianz ten tijde van de gewraakte uitlatingen de dekking van de aansprakelijkheid van de bestuurders (verder wel) had afgewezen, maakt dit niet anders. Terzake de kosten rechtsbijstand gedroeg Allianz zich immers als een rechtsbijstandsverzekeraar die wel dekking verleent.  Door aan de rechter-commissaris, de rechtbank en/of klager, kort gezegd, mee te delen dat de verzekering geen dekking biedt, de bestuurders de kosten van verweer niet ten laste van de verzekering kunnen brengen en de kosten van de procedure uit eigen zak betalen, heeft verweerder een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot de polisdekking. Klachtonderdelen a) en b) zijn dan ook gegrond.

5.6 Dat verweerder in samenwerking met Allianz en de bestuurders een schijnconstructie zou hebben opgetuigd en in stand zou hebben gehouden heeft klager onvoldoende concreet onderbouwd. Ook het klachtdossier biedt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Klachtonderdeel c) is daarom ongegrond.

Ad klachtonderdeel d)

5.7 In dit klachtonderdeel maakt klager verweerder het verwijt dat het door verweerder ingenomen standpunt dat hij slechts heeft gefungeerd als doorgeefluik van Allianz in strijd is met Gedragsregel 9 (oud). Daarin is onder meer bepaald dat de advocaat de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de behandeling van de zaak en dat de advocaat zich niet aan deze verantwoordelijkheid kan onttrekken met een beroep op de van zijn cliënt verkregen opdracht.

5.8 De raad begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat hij heeft bedoeld aan te voeren dat hij als advocaat mocht afgaan op de juistheid van de door zijn cliënten verstrekte informatie over, in dit geval, het standpunt van Allianz over de polisdekking en daarmee ook op de juistheid van het standpunt van Allianz.  De raad volgt verweerder hierin. Dit betekent vanzelfsprekend niet dat verweerder die mededelingen en standpunten kenbaar mocht maken op de wijze zoals hiervoor besproken bij de beoordeling van klachtonderdelen a) en b) aan de orde is geweest.  Klachtonderdeel d) is dan ook ongegrond.

Ad klachtonderdeel e)

5.9 Klager verwijt verweerder in dit klachtonderdeel dat hij het dossier van de bestuurders (beweerdelijk) is kwijtgeraakt.

5.10 De raad overweegt dat het in de Advocatenwet voorziene recht om een klacht in te dienen tegen een advocaat niet aan eenieder toekomt, doch slechts aan diegene die door het handelen of nalaten waarover wordt geklaagd rechtstreeks in zijn belang is of kan worden getroffen. Voor zover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke procedure is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door de deken.

5.11 De raad is van oordeel dat klager, als wederpartij van de (voormalige) cliënten van verweerder, onvoldoende rechtstreeks belang heeft bij dit klachtonderdeel. Klager heeft dit ook niet nader toegelicht. Dit betekent dat klager niet-ontvankelijk is in klachtonderdeel e).

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft gehandeld in strijd met één van de kernwaarden van de advocatuur; integriteit. Hij heeft onware mededelingen gedaan toen hij aan de rechter-commissaris schreef en in de procedure bij de rechtbank stelde dat de bestuurders de kosten van hun verweer tegen de door de curator ingestelde procedure zelf, ‘uit eigen zak’, moesten betalen, terwijl verweerder op dat moment nota bene al door de verzekeraar van de bestuurders was betaald voor zijn rechtsbijstand. Waar hij schreef dat de curator de verzekeringsdekking teniet had gedaan, is verweerder onvolledig geweest door niet te vermelden dat dat feitelijk niet gold ter zake van de kosten van rechtsbijstand. Verweerder heeft deze onwaarheden en halve waarheden verkondigd jegens andere deelnemers aan de rechtspleging; de rechter-commissaris, de curator en de rechtbank. Bij hun beslissingen, die ook derden raken, betrekken deze deelnemers alle relevante omstandigheden en belangen van het geval. Daartoe kunnen onder meer behoren omstandigheden als het bestaan en de omvang van verzekeringsdekking aan de kant van een aangesproken partij.

6.2 Gelet op de ernst van de verweten gedraging is de raad van oordeel dat niet met minder kan worden volstaan dan de maatregel van een berisping.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde   griffierecht van € 50 aan hem vergoeden.

7.2  Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 50 reiskosten van klager,

b) € 1000 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

7.3  Verweerder moet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken  nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klager. Klager geeft tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk door aan verweerder.

7.4 Verweerder moet het bedrag van € 1000 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen a) en b) gegrond;

- verklaart klachtonderdelen c) en d) ongegrond;

- verklaart klager niet-ontvankelijk in klachtonderdeel e);

- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50 aan klager;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50 aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4;

Aldus beslist door mr. Q.R.M. Falger, voorzitter, mrs. J.M. van de Laar en H.B. de Regt, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2018.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 25 juni 2018 verzonden.