ECLI:NL:TADRSHE:2017:76 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 16-951/DB/LI

ECLI: ECLI:NL:TADRSHE:2017:76
Datum uitspraak: 27-03-2017
Datum publicatie: 10-04-2017
Zaaknummer(s): 16-951/DB/LI
Onderwerp:
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. zijn medeadvocaten, subonderwerp: Welwillendheid in het algemeen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Fouten
Beslissingen: Berisping
Inhoudsindicatie: Verweerder heeft namens een cliënt verweer gevoerd tegen een faillissementsrekest waarbij een vordering van het kantoor van klager als steunvordering was gebruikt. Verweerder heeft zich namens zijn cliënt op het standpunt gesteld dat de vordering niet zou bestaan omdat deze al contant zou zijn voldaan. Betaling van een dergelijk bedrag in contanten is dusdanig uitzonderlijk, dat verweerder niet zonder meer op de juistheid van de verklaringen van zijn cliënt af had mogen gaan, maar contact met klager had moeten zoeken en om opheldering had moeten vragen. Klacht gegrond. Berisping.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van 27 maart 2017

in de zaak 16-951/DB/LI                                   

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 14 juni 2016 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 14 oktober 2016 met kenmerk K16-128, door de raad ontvangen op 17 oktober 2016, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 februari 2017 in aanwezigheid van klager en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van de hiervoor genoemde brief van de deken met de daarbij behorende bijlagen en van de nagekomen brief van 9 november 2016 van klager en de nagekomen brief van 31 oktober 2016 van verweerder.

2          FEITEN

          Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klager is in de periode van 2 oktober 2006 tot en met december 2008 de advocaat van de heer X geweest. Klager heeft diverse facturen aan de heer X gestuurd, maar deze zijn onbetaald gebleven. Op 17 maart 2009 is de heer X door het kantoor van klager tot betaling gedagvaard. Bij verstekvonnis van 19 augustus 2009 is de heer X veroordeeld tot betaling van een bedrag van bijna € 20.000,00, vermeerderd met rente en kosten. De heer X is tegen dat vonnis in verzet gegaan en bij vonnis van 26 mei 2010 is het verstekvonnis bekrachtigd. Tegen dit vonnis heeft de heer X geen hoger beroep ingesteld.

2.2      In 2015 heeft een kantoorgenoot van klager de heer en mevrouw Y bijgestaan in een procedure tegen de heer X. Deze procedure heeft geleid tot een vonnis van 2 maart 2016 waarin de heer X werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 62.000,00, vermeerderd met rente en kosten aan de heer en mevrouw Y. Omdat ook ditmaal betaling door de heer X uitbleef, heeft de kantoorgenoot van klager het faillissement van de heer X aangevraagd. De zaak werd door de rechtbank Limburg behandeld ter zitting van 24 mei 2016. De kantoorgenoot van klager heeft de heer en mevrouw Y bijgestaan. De vordering van het kantoor van klager op de heer X werd bij het faillissementsrekest als steunvordering gebruikt.

2.3      De heer X is, bijgestaan door verweerder, ter zitting van 24 mei 2016 verschenen en heeft verweer tegen het verzoek tot faillietverklaring gevoerd. Dit verweer hield in dat de steunvordering van het kantoor van klager niet zou bestaan, omdat deze vordering door de heer X zou zijn voldaan. De heer X beweerde dat hij deze vordering contant betaald had. Verweerder heeft dit verweer namens de heer X gevoerd en heeft aan de rechtbank Limburg afschriften overgelegd van een e-mail van 29 september 2010 waarin klager de heer X dringend verzocht zou hebben om een bedrag van € 23.000,00 contant te voldoen. Tevens werd door verweerder overgelegd een e-mail van 29 september 2010 van de heer X aan klager waarin de heer X aangeeft niet te begrijpen waarom het bedrag niet per bank kon worden overgeschreven. Daarnaast werd door verweerder nog een verklaring overgelegd van de partner van de heer X waarin zij verklaarde dat klager op 30 september 2010 bij de heer X en zijn partner thuis zou zijn geweest en daar € 23.000,00 in contanten zou hebben opgehaald. Klager zou daarbij hebben aangegeven dat de kwitantie later door zijn kantoor zou worden verstrekt. De partner van de heer X vermeldt tevens dat er eerder al een bedrag van € 8.000,00 contant aan klager zou zijn betaald, zonder dat daarvoor een factuur was ontvangen. Verweerder heeft tot slot nog een e-mail van de heer X aan klager overgelegd van 14 oktober 2010 waarin de heer X informeert waar de kwitantie blijft voor het bedrag van € 23.000,00 dat hij contant aan klager zou hebben betaald.

2.4      Tijdens de faillissementszitting van 24 mei 2016 was klager niet aanwezig. Klager heeft zich tegen deze beschuldigingen dus niet kunnen verweren. Zijn kantoorgenoot heeft namens hem verweer gevoerd en de rechtbank heeft de stellingen van verweerder c.q. de heer X niet gevolgd. Het faillissement van de heer X is uitgesproken.

2.5      Klager heeft zich nog diezelfde dag eerst telefonisch en later per e-mail tot verweerder gewend en hem medegedeeld dat hij ernstig geschokt was door de stukken welke door verweerder tijdens de faillissementszitting zijn overgelegd. Verweerder heeft daarop per mail van 26 mei 2016 gereageerd en laten weten dat hij van mening is tuchtrechtelijk geen enkele grens te hebben overschreden. Klager heeft zich vervolgens bij brief van 14 juni 2016 met de onderhavige klacht tot de deken gewend.

3          KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat:

Verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.         zich had dienen te onthouden van het verstrekken van gegevens waarvan hij wist of behoorde te weten dat zij onjuist zijn en derhalve niet door zijn cliënt de heer X aan hem overhandigde stukken in rechte had mogen overleggen zonder enig onderzoek te doen naar de juistheid van de inhoud daarvan, mede gezien de aard en de inhoud van die stukken;

2.         heeft gehandeld in strijd met de tussen advocaten geldende eisen van welwillendheid en vertrouwen door de stellingen omtrent de contante betaling te poneren en de gewraakte stukken, ook met betrekking tot de zwarte betaling, over te leggen zonder klager op voorhand in kennis te stellen en hem in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.

4          VERWEER

4.1      Verweerder stelt zich op het standpunt dat door hem niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld. Voor wat betreft het eerste klachtonderdeel geeft verweerder aan dat hij gedragsregel 30 niet heeft overtreden. Verweerder heeft geen feitelijke informatie verstrekt waarvan hij wist dat die onjuist was of die tot nader onderzoek aanleiding gaf. Verweerder heeft op vrijdag voorafgaand aan de faillissementszitting van de heer X instructie gekregen om verweer tegen het faillissementsrekest te voeren. Verweerder moest daarom snel handelen en heeft dat ook gedaan. Verweerder heeft de stukken pas kort vóór de zitting ontvangen en heeft de inhoud daarvan gescreend. Verweerder is van mening dat hij zich namens zijn cliënt op het standpunt mocht stellen dat de steunvordering van het kantoor van klager niet bestond. De inhoud van de stellingen zelf gaf verweerder geen aanleiding om aan de juistheid daarvan te twijfelen en gaf evenmin noodzaak tot het doen van nader onderzoek omdat daartoe de tijd ontbrak. Verweerder is daarom van mening dat hem niet kan worden verweten dat er geen nader onderzoek is gedaan.  Verweerder geeft aan dat als zorgvuldig handelend advocaat van hem niet kan worden gevergd de betreffende stukken niet in rechte te overleggen, aangezien zijn cliënt dan een klacht tegen hem zou kunnen indienen en hem mogelijk van een beroepsfout zou kunnen betichten.

4.2      Voor wat betreft het tweede klachtonderdeel stelt verweerder zich eveneens op het standpunt dat hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Gedragsregel 17 is door verweerder niet overtreden aangezien deze regel in dit geval niet van toepassing is. Voor zover gedragsregel 17 wel van toepassing is, is verweerder van mening dat het nimmer zijn bedoeling is geweest om zomaar zware beschuldigingen aan het adres van klager te richten, buiten zijn aanwezigheid. Verweerder herhaalt dat hij als zorgvuldig werkend advocaat de instructie kreeg om een relevant faillissementsverweer te voeren en dat hij dat heeft gedaan op basis van de kort vóór de zitting van zijn cliënt ontvangen stukken. Verweerder is van mening dat hij onzorgvuldig zou handelen als hij de stukken niet in rechte zou hebben overgelegd. Verweerder is daarnaast van mening dat hij zijn verantwoordelijkheid als zorgvuldig werkend advocaat heeft genomen, door de door klager geuite bezwaren met zijn cliënt te bespreken en in het hoger beroep dat tegen het faillissementsvonnis is ingesteld zich te refereren aan het oordeel van het hof.

5          BEOORDELING

5.1      De beide klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2      Klager verwijt verweerder dat verweerder stukken heeft overgelegd waarvan hij had moeten weten dat deze onjuist zijn. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat door hem niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld omdat hij slechts de belangen van zijn cliënt gediend heeft en relevant verweer tegen het ingediende faillissementsrekest heeft gevoerd. Over het algemeen moet worden aangenomen dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem in overleg met die cliënt goeddunkt. Het tuchtrecht dient niet ter beknotting van die vrijheid, maar deze vrijheid is niet absoluut. Deze vrijheid vindt haar beperking onder meer hierin dat a. de advocaat zich ten processe (of elders) niet, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij van zijn cliënt en b. dat de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen.

5.3      Met betrekking tot de hiervoor onder b. genoemde beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft. In het algemeen mag de advocaat afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen is de advocaat gehouden om de juistheid daarvan te verifiëren.

5.4      In het onderhavige geval heeft de cliënt van verweerder op de vrijdag voorafgaand aan de faillissementszitting aan verweerder medegedeeld dat de steunvordering van het kantoor van klager onjuist was omdat door de cliënt van verweerder een bedrag van € 23.000,00 contant aan het kantoor van klager zou zijn voldaan. De raad is van oordeel dat niet zonder meer kan worden gezegd dat verweerder stukken heeft overgelegd waarvan hij had moeten weten dat deze onjuist zijn. De raad is evenwel ook van oordeel dat het gestelde ontvangen van een contante betaling van € 23.000,00 dusdanig uitzonderlijk is dat de stellingen van de cliënt van verweerder bij verweerder in ieder geval vragen hadden moeten oproepen. Het had daarom op de weg van verweerder gelegen om contact op te nemen met klager en om uitleg te vragen.

5.5      Het argument van verweerder dat daarvoor de tijd ontbrak omdat hij pas op dinsdag enkele minuten voorafgaand aan de zitting de stukken heeft ontvangen, doet in dit kader niet ter zake. Verweerder heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat zijn cliënt hem op de vrijdag voorafgaand aan de faillissementszitting al uitleg had gegeven over het verweer en de vermeende contante betaling. Reeds op dat moment hadden derhalve bij verweerder de nodige belletjes moeten gaan rinkelen en had het op de weg van verweerder gelegen om direct contact met klager op te nemen. Verweerder had niet mogen afwachten tot hij de stukken op dinsdagochtend in handen kreeg. Ook het feit dat verweerder namens zijn cliënt een relevant faillissementsverweer voerde maakt het voorgaande niet anders. Verweerder heeft als advocaat immers een eigen verantwoordelijkheid en kan niet zonder meer afgaan op wat zijn cliënt hem vertelt. De stellingen van de cliënt van verweerder in dit geval zijn dusdanig uitzonderlijk van aard, dat verweerder contact met klager had moeten zoeken en klager om opheldering had moeten vragen. Door dat niet te doen heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De klacht is derhalve gegrond.

6          MAATREGEL

6.1      Gelet op de ernst van de verweten gedraging wordt aan verweerder de maatregel van berisping opgelegd.

7         GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1.    Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerder het door klager betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

7.2.    De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klager redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 50 aan reiskosten.

7.3     De raad ziet eveneens aanleiding om overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-        verklaart de klacht gegrond;

-        legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klager;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van EUR 50 aan klager;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten;

Aldus beslist door mr. M.T. van Vliet , voorzitter, mrs. U.T. Hoekstra en N.M. Lindhout-Schot, leden, bijgestaan door mr. C.M. van den Reek als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 27 maart 2017.

Griffier                                                            Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 28 maart 2017

verzonden aan:

-            klager

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg     

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg   

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777

c.       Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl