ECLI:NL:TAHVD:2018:12 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 170212

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2018:12
Datum uitspraak:	26-01-2018
Datum publicatie:	01-02-2018
Zaaknummer(s):	170212
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Optreden tegen een voormalig cliënt (gedragsregel 7 lid 4). Verweerder heeft zich begeven in een situatie waarin hij de kans liep ten koste van zijn voormalige cliënte in een belangenconflict te raken. De volgende omstandigheden acht het hof daarbij van belang: verweerder had op grond van een eerdere advocaat-cliënte relatie voorkennis van de onderhandelingsstrategie van klaagster die nu de wederpartij is, toenmalige verwevendheid tussen klaagster en de cliënt van verweerder, het tegenstrijdig belang tussen klaagster en de cliënt van verweerder en het door klaagster aan verweerder kenbaar gemaakte bezwaar tegen zijn optreden. Klaagster had daarom redelijke bezwaren als bedoeld in de derde voorwaarde van gedragsregel 7 lid 5, waardoor het verweerder niet vrijstond tegen klaagster op te treden. Gegrond, waarschuwing. Proceskostenveroordeling. Bekrachtiging.

Beslissing

van 26 januari 2018

in de zaak 170212

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klaagster

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag (verder: de raad) van 3 juli 2017, onder nummer 17-157/DH/MH, aan partijen toegezonden op 3 juli 2017, waarbij de klacht van klaagster tegen verweerder gegrond is verklaard. Aan verweerder is de maatregel van een waarschuwing opgelegd, met veroordeling van verweerder tot betaling van het griffierecht van           € 50,- en de proceskosten van € 25,- aan klaagster en de proceskosten van   € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSGR:2017:113.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 22 juli 2017 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klaagster;

-    de brief van verweerder van 27 oktober 2017.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 24 november 2017, waar namens klaagster mevrouw M en verweerder zijn verschenen. Verweerder heeft gepleit aan de hand van pleitnotities.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door in strijd met gedragsregel 7 de belangen te behartigen van een wederpartij van klaagster terwijl een kantoorgenoot van hem klaagster heeft bijgestaan, waardoor verweerder beschikt over informatie die in het nadeel van klaagster kan worden aangewend.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    Een kantoorgenoot van verweerder heeft klaagster in de periode eind 2012 tot in ieder geval november 2015 bijgestaan in een drietal kwesties: a. een zaak tegen de VVE van het gebouw waarin klaagster in een van T B.V. gehuurde ruimte haar bedrijf uitoefent, b. een zaak betrekking hebbend op een vermeende onrechtmatige vermelding op de website en c. een zaak die betrekking had op het voornemen van klaagster om twee rouwkamers te realiseren en te exploiteren in de gemeente B (de kwestie B). Deze kantoorgenoot van verweerder heeft in die laatste kwestie in ieder geval op 15 april 2013 een intakegesprek met klaagster gevoerd en twee dagen later is de kantoorgenoot mee geweest naar een bespreking hierover in B.

4.2    Bij brief van 2 juni 2016 heeft verweerder namens T B.V. klaagster onder meer het volgende bericht:

“Cliënte heeft mij laten weten nog éénmaal bereid te zijn om te onderzoeken of in een bespreking ter zake een allesomvattende minnelijke regeling bereikt kan worden. Die bespreking zal dan op mijn kantoor plaatsvinden. Bent u niet bereid om aan een dergelijke bespreking deel te nemen c.q. wordt in die bespreking geen alles omvattende minnelijke regeling bereikt, dan heeft cliënte mij verzocht om rechtsmaat[e]regelen jegens u te nemen. In het kader daarvan zal cliënte in ieder geval vorderen dat de huurpenningen maandelijks betaald worden en vorderen dat u veroordeeld wordt tot betaling van de schuld in rekening-courant thans groot € 102.579,85. Mocht alsdan onverhoopt blijken dat u niet in staat bent om deze schuld aan cliënte te betalen, dan zal cliënte onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en zo ja, mevrouw M vervolgens in privé aanspreken. Daarenboven zal cliënte dan niet schromen om in voorkomend geval uw faillissement aan te vragen.”

4.3    Bij brief van 20 juni 2016 heeft de toenmalige advocaat van klaagster onder meer het volgende aan verweerder bericht:

“Allereerst vernam ik dat uw kantoor eerder voor cliënte heeft opgetreden. U treedt nu op tegen cliënte. U handelt daarmee in strijd met artikel 7 lid 4 van de Gedragsregels”

4.4    Bij brief van 21 juni 2016 geeft verweerder de advocaat van klaagster het volgende antwoord:

“Onderwerp: T/M

(…)

Het is juist dat mijn kantoorgenoot […] in het verleden voor uw cliënte heeft opgetreden. Het betrof een kwestie die geen enkel verband hield en houdt met de thans aan de orde zijnde kwestie. Uw cliënte kan zulks haarfijn aan u uitleggen. Gelet op het bepaalde in regel 7 lid 5 acht ik mij dan ook vrij om tegen uw cliënte op te treden. Immers aan de daarin gestelde vereisten wordt in deze volledig voldaan.”

4.5    Op 24 juni 2016 heeft klaagster vervolgens een klacht over verweerder ingediend bij de deken.

4.6    T B.V. was tot 14 juni 2017 40% aandeelhouder van klaagster, verhuurder van klaagster en heeft jaren lang de boekhouding van klaagster verzorgd.

4.7    Op 14 juni 2017 is tussen T en klaagster een vaststellingsovereenkomst getekend.

5    BEOORDELING

5.1    Verweerder komt op tegen het door de raad in de bestreden beslissing gegeven oordeel dat het verweerder onder de gegeven omstandigheden niet is toegestaan om tegen klaagster op te treden omdat niet voldaan is aan de derde voorwaarde genoemd in gedragsregel 7 lid 5, inhoudende dat er in dit geval gebleken is van redelijke bezwaren aan de zijde van klaagster.

5.2    Het hof overweegt het volgende. In het algemeen mag een advocaat niet optreden tegen een voormalige cliënt. Een advocaat dient immers te vermijden dat hij in een belangenconflict zou kunnen geraken ten opzichte van zijn voormalige cliënt, terwijl deze voormalige cliënt ervan uit moet kunnen gaan dat vertrouwelijke informatie over hemzelf en de door die advocaat voor hem behandelde zaak, niet tegen hem zal worden gebruikt. Dit laatste vloeit reeds voort uit de op een advocaat rustende verplichting tot geheimhouding. Het is al klachtwaardig indien de advocaat vertrouwelijke informatie die hij van een cliënt heeft gekregen, zou kunnen gebruiken in een situatie waarin dit niet in het belang is van zijn voormalige cliënt. Voor de beoordeling van de klachtwaardigheid is daarbij niet doorslaggevend of die informatie daadwerkelijk is gebruikt.

5.3    De ratio van het bepaalde in gedragsregel 7 lid 5 is dat de advocaat zich niet mag begeven in de situatie waarin hij de kans loopt ten koste van zijn cliënt in een belangenconflict te geraken. In het licht van deze ratio acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.                                                                          Een kantoorgenoot van verweerder heeft in de periode eind 2012 tot ieder geval tot november 2015 rechtsbijstand aan klaagster verleend. Die rechtsbijstand zag ook op een kwestie die van belang was voor de toekomst van het bedrijf van klaagster. Klaagster wilde in de gemeente B twee rouwkamers realiseren en exploiteren maar de gemeente wilde dat niet op de wijze waarop klaagster dat graag zag. De kantoorgenoot van verweerder heeft over de kwestie met klaagster een intakegesprek gevoerd en heeft een bespreking met klaagster en derden bijgewoond. Verweerder heeft aldus enig inzicht verkregen althans kunnen krijgen in de onderhandelingsstrategie van klaagster.                                   

Verder waren klaagster en de wederpartij T B.V. tot aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in juni 2017 op verschillende manieren met elkaar verweven: T was 40% aandeelhouder van klaagster, verhuurder van klaagster en heeft jaren de boekhouding van klaagster verzorgd. Hierdoor is het voor klaagster moeilijk te achterhalen welke informatie langs welke weg bij de wederpartij van klaagster terecht kan komen.                                                                                                        Bovendien zag het geschil tussen T B.V. en klaagster op een kwestie die ingrijpende gevolgen kon hebben voor klaagster (zo is in eerste brief van verweerder al gedreigd met een faillissementsaanvraag).                                                                                                                                                                                                 Tot slot is van belang dat klaagster haar bezwaar tegen het feit dat het kantoor van verweerder eerst vóór en kort daarna tegen haar optrad duidelijk aan verweerder kenbaar heeft gemaakt. Het kantoor van verweerder heeft, zo begrijpt het hof uit de reactie van verweerder d.d. 2 september 2016 aan de deken, klaagster vervolgens laten weten dat de relatie met T B.V. “primair” is waarmee is bedoeld dat het kantoor van verweerder bij een tegenstrijdig belang tussen partijen altijd zou kiezen voor deze “cliënte boven klaagster”.                                                                                                                                                                                Op grond hiervan is het hof van oordeel dat verweerder zich heeft begeven in een situatie (namelijk het op grond van een eerdere advocaat-cliënt relatie hebben van voorkennis over onderhandelingsstrategie van klaagster die nu wederpartij is, de toenmalige verwevenheid tussen de klaagster en T B.V., het tegenstrijdige belang tussen deze partijen en de grote gevolgen die de juridische kwestie voor klaagster kon hebben en het door klaagster aan verweerder kenbaar gemaakte bezwaar tegen zijn optreden) waarin hij de kans liep ten koste van zijn voormalige cliënte in een belangenconflict te geraken. Klaagster had daarom redelijke bezwaren als bedoeld in het derde voorwaarde genoemd in gedragsregel 7 lid 5, waardoor het verweerder niet vrijstond tegen klaagster op te treden. Dat later tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten doet daar niet aan af.

5.4    De klacht is daarom gegrond. Wat overigens te berde wordt gebracht behoeft met deze uitkomst geen nadere bespreking. Met de raad is het hof van oordeel dat alles overziend en mede in aanmerking genomen dat verweerder al tientallen jaren de praktijk uitoefent en geen tuchtrechtelijk verleden heeft, kan worden volstaan met de maatregel van een waarschuwing. De beslissing van de raad zal daarom worden bekrachtigd.

5.5    Nu de klacht gegrond is verklaard en een maatregel is opgelegd zal het hof overeenkomstig artikel 48ac, eerste lid, onder a, Advocatenwet bepalen dat de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken door verweerder aan klaagster worden vergoed. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 25,- aan reiskosten.

5.6    Nu de klacht gegrond is verklaard en een maatregel is opgelegd zal het hof overeenkomstig artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet bepalen dat de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak door verweerder aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden vergoed. Deze kosten moeten binnen vier weken na heden worden betaald.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 3 juli 2017, onder nummer 17-157/DH/MH;

veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 25,- aan klaagster;

veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten te betalen binnen vier weken na deze uitspraak door overmaking op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hoger beroep zaaknummer HvD 170212”.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. A.D.R.M. Boumans, T.H. Tanja- van den Broek, V. Wolting en J.A. Schaap, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2018.

griffier    voorzitter           

De beslissing is verzonden op 26 januari 2018.