Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2018:58 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 170329
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2018:58 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 09-04-2018 |
| Datum publicatie: | 16-04-2018 |
| Zaaknummer(s): | 170329 |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg |
| Beslissingen: | Waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen advocaat wederpartij. Verweerder heeft in een procedure gebruik gemaakt van een accountantsrapport. Nu dit rapport niet in het geding is gebracht, kan het hof evenals de raad niet vaststellen dat verweerder bewust een ongenuanceerd standpunt heeft ingenomen met als (uitsluitend) doel om de belangen van klagers te schaden. Klagers komt geen klachtrecht toe voor het gebruik van het rapport in strijd met afspraken daarover tussen verweerder en de accountant. Anders dan de raad is het hof van oordeel dat verweerder de naam van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aan klagers moet verstrekken. Art. 6:24 Verordening op de advocatuur (Voda) bepaalt dat de advocaat adequaat is verzekerd ter zake van het risico van zijn beroepsaansprakelijkheid (lid 1) en dat hij de verzekering aangaat met een verzekeraar van wie aannemelijk is dat deze voldoet aan redelijkerwijs te stellen eisen van solvabiliteit (lid 4). Doel van deze bepaling is dat aan het publiek tot op zekere hoogte waarborg moet worden geboden dat iedere advocaat voldoende verhaal biedt in geval van schade door een beroepsfout. Om invulling te geven aan deze waarborgfunctie die naar het oordeel van het hof niet alleen beperkt is tot de cliënt van een advocaat, het gaat immers om het publiek, dient een advocaat in beginsel desgevraagd aan een benadeelde die gegevens te verstrekken die het een benadeelde mogelijk maken om in contact te treden met de verzekeraar over de kwestie waarvan de benadeelde meent dat hij een claim op de advocaat heeft. Volstaan kan worden met het verstrekken van een afschrift van de melding van de aansprakelijkstelling aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, wat impliceert dat de benadeelde bekend wordt met de gegevens van de verzekeraar. Uit het oogpunt van transparantie en integriteit kan dit ook van de advocaat worden verlangd. Nu verweerder dit heeft geweigerd, is de klacht gegrond. In zoverre vernietigt het hof de beslissing van de raad en legt een waarschuwing op. Overigens bekrachtiging. Proceskostenveroordeling. |
Beslissing
van 9 april 2018
in de zaak 170329
naar aanleiding van het hoger beroep van:
klager
en
klaagster
hierna tezamen: klagers
tegen:
verweerder
1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG
Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag (verder: de raad) van 13 november 2017, onder nummer 16-1020/DH/RO, aan partijen toegezonden op 13 november 2017, waarbij van de klacht van klagers tegen verweerder klachtonderdelen a en c ongegrond zijn verklaard en klagers niet-ontvankelijk zijn verklaard in klachtonderdeel b.
De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSGR:2017:213.
2 HET GEDING IN HOGER BEROEP
2.1 De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 13 december 2017 ter griffie van het hof ontvangen.
2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- de stukken van de eerste aanleg;
- de brief (met bijlage) van klagers van 18 december 2017;
- het verweerschrift van verweerder.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 12 februari 2018. Aanvankelijk was alleen klager verschenen en bleek de gemachtigde van verweerder, mr. O, zich voor de zitting in Den Haag te hebben gemeld. Na overleg met partijen is de zaak later op de dag behandeld in aanwezigheid van klager en de gemachtigde van verweerder. Verweerder is toen met kennisgeving niet verschenen. De gemachtigde van verweerder heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder, zakelijk weergegeven, het volgende:
a) Verweerder heeft rechters in diverse procedures onjuist geïnformeerd door aan het rapport onjuiste conclusies te verbinden.
b) Verweerder heeft in diverse procedures tegen klager(s) het rapport overgelegd, terwijl verweerder wist dat gebruik van het rapport op die wijze in strijd was met afspraken met de accountant;
c) Verweerder weigert ten onrechte om de naam en adresgegevens van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aan klagers te verstrekken.
4 FEITEN
4.1 In overweging 2 van de bestreden beslissing heeft de raad vastgesteld van welke feiten in deze procedure wordt uitgegaan. De door de raad vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2 In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. Klager is bestuurder en enig aandeelhouder van klaagster. Klagers zijn met cliënten van verweerder verwikkeld (geweest) in een groot aantal gerechtelijke procedures. Deze hebben betrekking op de stelling van klagers dat zij door malversaties in en rond de waardering van door klaagster gekochte aandelen in A BV bewust onjuist zijn geïnformeerd door de directie van de cliënt(en) van verweerder en door de accountant die door de cliënt(en) van verweerder is ingeschakeld. Verweerder heeft in een tweetal procedures, een executiegeschil met klagers en een faillissementsprocedure tegen klaagster, een rapport van een accountant in het geding gebracht. Dat rapport is gemaakt in opdracht van zijn cliënt(en) om een waardebepaling te maken van de ondernemingen die omstreeks 2009/2010 zijn ingebracht in A BV. In een e-mail van 14 april 2016 heeft de accountant aan verweerder onder meer het volgende geschreven: “(…) Mijn rapport is duidelijk een eigen leven gaan leiden en dat is nooit mijn bedoeling geweest. Ik heb me bij het opstellen van het rapport gericht op de waardebepaling per 1 januari 2009 op basis van informatie die beschikbaar was op 23 oktober 2009 (de datum die is aangehouden bij de inbrengbeschrijving). (…) Overigens heb ik gezien dat in het door u toegestuurde processtuk de curatoren mijn rapport ook in verbinding brengen met een bewijs van voldoende volstorting van de aandelen. Nu ik ervan uitga dat dit moment van volstorting gelegen is na 23 oktober 2009 (…), moet ik benadrukken dat mijn bevindingen niet specifiek betrekking hebben op de juridische inbreng maar op de waardebepaling per 1 januari 2009 welke als basis heeft gediend voor de inbrengbeschrijving.
Ik benadruk dat mijn rapportage d.d. 25 februari 2016 evenals mijn verweerschrift d.d. 31 maart 2016 alleen gebruikt mag worden in de procedure met de curatoren. (…)”
4.3 Naar aanleiding van eerdere (gegronde) klachten tegen verweerder hebben klagers verweerder aansprakelijk gesteld bij brief van 20 maart 2015 en verzocht om gegevens van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
5 BEOORDELING
5.1 De raad heeft als maatstaf voor de beoordeling van de klacht voorop gesteld dat het hier gaat om het handelen van een advocaat van de wederpartij. Aan die advocaat komt een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goed dunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt maar kan onder meer worden begrensd indien de advocaat 1) feiten naar voren brengt waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd zijn met de waarheid, of indien 2) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Met betrekking tot de onder 1) genoemde beperking moet in ogenschouw worden genomen dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren, aldus de raad.
5.2 Verweerder heeft aan de hand van het rapport van de bedoelde accountant in de procedures de volgende stelling ingenomen. Als de aandelen in A B.V. in 2009 een zekere waarde vertegenwoordigden, vertegenwoordigden deze aandelen ook in 2010 een waarde, althans waren deze niet waardeloos. De raad heeft klachtonderdeel a ongegrond verklaard omdat wegens het ontbreken van het rapport in het procesdossier, niet kan worden vastgesteld dat verweerder bewust een ongenuanceerd standpunt heeft ingenomen met als (uitsluitend) doel om klagers belangen te schaden. Ook in hoger beroep is het bedoelde accountantsrapport niet in het geding gebracht. Evenals de raad kan dus ook het hof niet vaststellen of verweerder het gestelde verwijt valt te maken.
5.3 Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. In hoger beroep is door klagers overgelegd de beslissing van de accountantskamer van 28 oktober 2016 naar aanleiding van een klacht van klagers tegen de bewuste accountant. Daaruit blijkt dat de accountantskamer heeft overwogen dat de uitgangspunten van het accountantsrapport niet duidelijk zijn en deze ook niet duidelijk in het rapport zijn vastgelegd zodat een ieder de uitkomsten van een dergelijke rapportage kan gebruiken voor het bepleiten of verdedigen van zijn of haar standpunt, ook als het rapport daarvoor niet is bedoeld. Ook in het licht van deze overweging van de accountantskamer valt verweerder ook overigens geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. De grief van klagers tegen klachtonderdeel a treft geen doel.
5.4 Ten aanzien van klachtonderdeel b heeft de raad overwogen dat aan klagers geen klachtrecht toekomt voor het gebruik van het rapport in strijd met afspraken daarover tussen verweerder en de accountant. Om die reden zijn klagers niet-ontvankelijk in dat klachtonderdeel. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot een vaststelling van andere feiten of tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de raad, waarmee het hof zich verenigt. De grief tegen dit klachtonderdeel wordt dan ook verworpen.
5.5 Ten aanzien van klachtonderdeel c heeft de raad overwogen dat er geen rechtsregel bestaat die een verplichting in het leven roept dat verweerder de naam van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aan klagers moet verstrekken. De raad acht het ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat verweerder de gegevens van zijn verzekeraar niet wil verstrekken, nu klagers (de directie van) de assurantietussenpersoon diverse malen rechtstreeks hebben benaderd en de verzekeraar heeft gevraagd de communicatie met klagers uitsluitend te laten verlopen via de gemachtigde van verweerder.
5.6 Het hof stelt voorop dat het de verweten gedraging toetst aan de norm van artikel 46 Advocatenwet. De vraag in dit geval is of verweerder met het weigeren van het verstrekken van de gegevens van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar handelt zoals een behoorlijk advocaat betaamt. In dit verband wijst het hof op artikel 6:24 van de Verordening op de advocatuur (Voda). Daarin staat dat de advocaat adequaat is verzekerd ter zake van het risico van zijn beroepsaansprakelijkheid (lid 1) en dat hij de verzekering aangaat met een verzekeraar van wie aannemelijk is dat deze voldoet aan redelijkerwijs te stellen eisen van solvabiliteit (lid 4). Uit de toelichting op dat artikel blijkt wat het doel van deze plicht is. Het gaat om het publiek tot op zekere hoogte waarborg te bieden dat iedere advocaat voldoende verhaal biedt in geval van schade door een beroepsfout, aldus de toelichting op artikel 6:24 Voda.
5.7 Om invulling te geven aan deze waarborgfunctie die naar het oordeel van het hof niet alleen beperkt is tot de cliënt van een advocaat, het gaat immers om het publiek, dient een advocaat in beginsel desgevraagd aan een benadeelde die gegevens te verstrekken die het een benadeelde mogelijk maken om in contact te treden met de verzekeraar over de kwestie waarvan de benadeelde meent dat hij een claim op de advocaat heeft. Uit de jurisprudentie van het hof (zie ECLI:NL:TAHVD:2014:23) volgt dat de advocaat in dit verband kan volstaan met het verstrekken van een afschrift van de melding van de aansprakelijkstelling aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Het verstrekken van dit afschrift impliceert dat de benadeelde bekend wordt met de gegevens van de verzekeraar. Uit het oogpunt van transparantie en integriteit kan dit ook van de advocaat worden verlangd.
5.8 Nu verweerder weigert de gegevens van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aan klagers te verstrekken handelt verweerder in beginsel niet zoals een behoorlijk advocaat betaamt. De omstandigheden die verweerder heeft aangevoerd, vormen geen rechtvaardiging voor zijn weigering. Het feit dat klagers geen rechtstreekse aanspraak op schadevergoeding jegens de verzekeraar hebben staat immers los van de waarborgfunctie die artikel 6:24 van de Voda beoogt te bieden. Datzelfde geldt voor de kennelijke wens van de verzekeraar dat alle correspondentie via haar raadsman loopt. Bekendheid van de verzekeraar staat er immers niet aan in de weg dat de verzekeraar jegens klagers kan aangeven hoe zij met hen wil communiceren, bijvoorbeeld via haar raadsman of via de assurantietussenpersoon. Dat de verzekeraar een belang heeft bij haar onbekendheid, omdat zij een hausse aan klachten verwacht is, wat daarvan zij, niet een belang dat meeweegt bij de vraag wat een behoorlijk advocaat betaamt. De handelwijze van verweerder heeft tot gevolg dat de verzekeraar onbekend blijft. Dat is in strijd met de bedoeling van artikel 6:24 van de Voda.
5.9 De grief tegen de beslissing van de raad ten aanzien van klachtonderdeel c is terecht opgeworpen. Ten aanzien van dat klachtonderdeel zal de beslissing van de raad worden vernietigd.
5.10 Voor het weigeren van het verstrekken van de gegevens van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar acht het hof de maatregel van een waarschuwing passend en geboden.
5.11 Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van € 50 aan hun vergoeden.
5.12 Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep: a) € 50 reiskosten van klagers; b) € 1000 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.
5.12 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken na deze uitspraak betalen aan klagers. Klagers moeten daarvoor tijdig haar rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerder.
5.13 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 1000 binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline” en het zaaknummer.
BESLISSING
Het Hof van Discipline:
• vernietigt de uitspraak van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 13 november 2017 in de zaak 16-1020 ten aanzien van klachtonderdeel c;
• bekrachtigt deze uitspraak van de Raad voor het overige;
en opnieuw rechtdoende:
• verklaart klachtonderdeel c gegrond;
• legt aan verweerder op de maatregel van een waarschuwing;
• veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50 aan klagers;
• veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van € 50 aan klagers, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;
• veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.
Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. M. Pannevis, J.A. Schaap, G.R.J. de Groot en D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2018.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 9 april 2018.