ECLI:NL:TAHVD:2021:211 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 210140

ECLI: ECLI:NL:TAHVD:2021:211
Datum uitspraak: 01-11-2021
Datum publicatie: 16-11-2021
Zaaknummer(s): 210140
Onderwerp: Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Geheimhoudingsplicht
Beslissingen: Regulier
Inhoudsindicatie: klacht over eigen advocaat. Tijdens de tuchtprocedure over het verstrekken van informatie door de advocaat aan de rechtsbijstandverzekeraar heeft verweerder het procesadvies bij de rechtsbijstandverzekeraar geprobeerd in te trekken en melding gemaakt van de lopende klachtprocedure. Het hof overweegt dat verweerder ook hiermee zijn geheimhoudingsplicht schendt, omdat het - zoals hij destijds uit de raadsbeslissing al kon begrijpen - aan klager is invulling te geven aan zijn polisverplichtingen. Uit de raadsbeslissing kon verweerder geen vingerwijzing opmaken drie jaar na het verweten handelen opnieuw contact op te nemen en ter zake te communiceren. Beroep slaagt, klacht gegrond. Geen oplegging van maatregel vanwege de sterke inhoudelijke samenhang en met de toen gelijktijdig lopende zaak waarin verweerder een berisping opgelegd heeft gekregen.

BESLISSING

van 1 november 2021

in de zaak 210140
naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1  Het hof verwijst naar de beslissing van 19 april 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Amsterdam (zaaknummer: 20-940/A/NH). In deze beslissing zijn van de klacht van klager alle klachtonderdelen ongegrond verklaard.

1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2021:95 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.


2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het beroepschrift met bijlage van klager is op 2 mei 2021 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- de brief van de gemachtigde van verweerder dat hij niets heeft toe te voegen aan het verweer dat hij in eerste aanleg namens verweerder heeft gevoerd.
 
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling via een videoverbinding behandeld tijdens de openbare zitting van 3 september 2021. Daar zijn klager en verweerder met zijn gemachtigde, mr. L. Koning, verschenen. Klager heeft zijn standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.


3 FEITEN

Het hof stelt de volgende feiten volgt vast.

3.1 De Stichting Achmea Rechtsbijstand (verder: SAR) heeft op 27 maart 2015 een zaak van de moeder van klager aan het kantoor van verweerder uitbesteed. Klager is daarbij opgetreden als contactpersoon van en zaakwaarnemer voor zijn moeder. Nadat de moeder van klager is overleden, heeft een voormalige kantoorgenoot van verweerder op 18 april 2016 een negatief procesadvies uitgebracht. Klager en de voormalige kantoorgenoot van verweerder hadden afgesproken dat het procesadvies niet naar SAR zou worden gestuurd.

3.2 Bij brief van 23 augustus 2016 heeft verweerder aan klager bevestigd dat het advies wel aan SAR is gestuurd, dat verweerder niet bekend was met de afspraak dienaangaande om het niet aan SAR toe te sturen en zijn excuses gemaakt voor de gang van zaken.

3.3 Klager heeft vanwege deze gang van zaken een klacht ingediend inhoudend dat verweerder zonder zijn toestemming en medeweten in strijd met zijn afspraak met de voormalig kantoorgenoot, het procesadvies van 18 april 2016 aan SAR heeft toegestuurd. Die klacht is door de raad bij beslissing van 13 mei 2019, ECLI:NL:TADRAMS:2019:107, gegrond verklaard omdat, kort gezegd, verweerder zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. In dit verband heeft de raad onder meer overwogen:

“r.o. 5.7 (…) Deze geheimhoudingsplicht gaat voor op verplichtingen van een advocaat jegens een derde, in dit geval de verzekeraar, die hem voor de zaak betaalt. Het is voorts aan de verzekerde, de cliënt van de advocaat dus, om te bepalen welke invulling de verzekerde/cliënt wil geven aan de polisverplichtingen jegens de verzekeraar. Gelet hierop stond het verweerder niet vrij om zonder overleg met en toestemming van klager het advies van [de voormalig kantoorgenoot] aan de verzekeraar te verstrekken.(…)”

De raad heeft voorts overwogen:

“r.o. 5.8 (…) Uit het klachtdossier volgt dat verweerder zijn verontschuldigingen aan klager heeft aangeboden voor het verstrekken van het advies van [de voormalig kantoorgenoot] aan de verzekeraar, maar ook dat hij heeft geweigerd zijn handelen ongedaan te maken door (bijvoorbeeld) het advies terug te trekken. Dat had wel van verweerder verwacht mogen worden. In dit verband overweegt de raad dat, anders dan verweerder lijkt te veronderstellen, terugtrekken ook mogelijk is indien men inhoudelijk nog achter het advies staat.”

3.4 Bij e-mail van 11 juni 2019 heeft verweerder aan de verzekeraar het volgende bericht:

“Zoals vorige week telefonisch met elkaar besproken, heeft [klager] een klacht tegen mij ingediend.

De Raad van Discipline maakt mij onder meer het verwijt dat ik het advies van [de voormalig kantoorgenoot] van 18 april 2016 later, na het toezenden hiervan aan SAR op 27 juli 2016, niet alsnog hebt teruggetrokken.

In dat verband bericht ik SAR dat ik om die reden voornoemd advies van [de voormalig kantoorgenoot], voor zover mogelijk, weer terugtrek”.

3.5 Eveneens op 11 juni 2019 heeft verweerder tegen de beslissing van de raad hoger beroep ingesteld. In het beroepschrift heeft verweerder het volgende opgenomen:

“Verweerder heeft op 11 juni 2019 aan SAR laten weten het advies van [de voormalig kantoorgenoot] alsnog terug te trekken”.

Dit beroepschrift heeft klager op 8 juli 2019 ontvangen.

3.6 Bij brief van 6 september 2019 heeft verweerder de e-mail van 11 juni 2019 aan SAR, toegestuurd aan het hof.

3.7 Bij beslissing van 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:81, heeft het hof over voormelde klachtonderdelen het volgende overwogen:

“Toen SAR in juli 2016 om toezending van het dossier verzocht, had verweerder contact met klager moeten opnemen en aan hem om toestemming tot verstrekking van de door SAR gevraagde informatie moeten vragen. (…) Nadat verweerder door klager ervan op de hoogte was gesteld dat het advies van 18 april 2016 van [de voormalig kantoorgenoot] zonder zijn toestemming en zelfs in strijd met een tussen klager en [de voormalig kantoorgenoot] gemaakte afspraak aan SAR was verstrekt, had verweerder naar het oordeel van het hof actie moeten nemen om te pogen (de gevolgen van) zijn onjuiste handelwijze zoveel mogelijk ongedaan te maken. Verweerder had bijvoorbeeld aan SAR kunnen berichten dat hij de gevraagde informatie ten onrechte aan SAR had verstrekt en SAR kunnen verzoeken die informatie terug te sturen en als niet verzonden te beschouwen. (…) Het hof volgt verweerder niet in zijn stelling dat hij het advies van een andere advocaat, die nog steeds achter de inhoud van het proces-advies staat niet kan intrekken. Daar gaat het niet om. Wel om het zo goed mogelijk redresseren van een onjuiste handelwijze. Door dat na te laten heeft verweerder opnieuw onvoldoende oog gehad voor de belangen van klager. Dat wordt niet anders met het in juni 2019, naar aanleiding van de beslissing van de raad, alsnog mededelen aan SAR dat verweerder het advies van [de voormalig kantoorgenoot] terugtrekt. Verweerder had dat in 2016 moeten doen toen klager bij verweerder protesteerde tegen de verstrekking aan SAR van genoemd advies.”


4 KLACHT

4.1 De klacht houdt in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet (hierna: Advw). Klager verwijt verweerder dat hij niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt doordat hij:

a) per e-mail van 11 juni 2019 aan SAR zonder medeweten en toestemming van klager een (proces)advieswijziging heeft verstrekt aan SAR, dan wel per e-mail van 11 juni 2019 zonder medeweten en toestemming van klager het eerder verstrekte advies van 27 juli 2016 onder (onbekende) voorwaarden heeft teruggetrokken.

b) per e-mail van 11 juni 2019 aan SAR zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden door zonder medeweten en toestemming van klager het eerder verstrekte advies van 27 juli 2016 aan SAR onder voorbehoud terug te trekken, terwijl het terugtrekken van het advies voortkomt uit het contact met klager en verweerder in augustus 2016, hetwelk onder de geheimhoudingsplicht valt.

c) per e-mail van 11 juni 2019 aan SAR een advieswijziging dan wel een mededeling heeft misbruikt in het beroepschrift van 11 juni 2019 aan het hof van discipline om de uitkomst van de tuchtrechtelijke procedure te beïnvloeden.

d) heeft nagelaten klager direct een afschrift te verstrekken op 11 juni 2019 van zijn e-mail van 11 juni 2019 aan SAR, en pas op 6 september 2019 heeft gedaan, waardoor hij zijn zorgplicht heeft geschonden.

e) zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden door in de week vóór 11 juni 2019 tegen SAR te zeggen dat klager een klacht tegen verweerder heeft ingediend.


5 BEOORDELING

overwegingen raad

5.1 De raad heeft de klachtonderdelen a) en b) ongegrond verklaard, omdat verweerder door het versturen van het bericht aan SAR, waarin hij ‘voornoemd advies van [de voormalig kantoorgenoot], voor zover mogelijk, weer terugtrek[t]’ zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden.
De raad stelt voorop dat door het gebruik van de woorden ‘voor zover mogelijk’ de inhoud van het advies niet is gewijzigd. Voldoende duidelijk is dat het gebruik van die woorden slaat op de mogelijkheid het eerder toegezonden advies terug te trekken, nu het kwaad al was geschied doordat SAR kennis van het advies had kunnen nemen door de toezending daarvan op 27 juli 2016.
Verder overweegt de raad dat deze mededeling voortvloeit uit de eerdere klachtzaak waarin verweerder werd verweten dat hij heeft geweigerd zijn onjuiste handelwijze ongedaan te maken door (bijvoorbeeld) het advies terug te trekken. Verweerder mocht gelet hierop veronderstellen dat deze mededeling in overeenstemming was met hetgeen klager van hem verlangde en dat hij aan SAR afdoende duidelijk heeft gemaakt dat hij het advies niet had mogen verstrekken. Voor zover klager beoogt een schadevergoeding te krijgen vanwege de (eerdere) onjuiste handelwijze van verweerder dient hij deze via een civiele procedure te vorderen.

5.2 Klachtonderdeel c) heeft de raad ongegrond verklaard, omdat de omstandigheid dat verweerder voornoemde mededeling aan SAR heeft opgenomen in zijn hoger beroepschrift niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Niet valt in te zien waarom verweerder dat niet ter onderbouwing van zijn hoger beroep tegen voormelde raadsbeslissing zou mogen doen.

5.3 Ter zake klachtonderdeel d) heeft de raad overwogen dat het op de weg van verweerder had gelegen om klager een kopie te sturen van zijn e-mail van 11 juni 2019 aan SAR. Maar nu verweerder heeft toegelicht dat hij dat niet heeft gedaan omdat hij de inhoud van deze e-mail heeft opgenomen in zijn ongeveer gelijktijdig bij het Hof van Discipline ingediende hoger beroepschrift waarvan klager een kopie heeft ontvangen, ziet de raad in de omissie van verweerder onvoldoende gewicht om verweerder hiervan tuchtrechtelijk een verwijt te maken.

5.4 Klachtonderdeel e) heeft de raad ongegrond verklaard, omdat verweerder niet zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden door SAR te informeren over de door klager tegen verweerder ingediende tuchtklacht. Die informatie is immers geen informatie die klager aan verweerder heeft toevertrouwd in het kader van de verhouding advocaat-cliënt.

beroepsgronden

5.5 In beroep klaagt klager erover dat de voorzitter en/of griffier van de raad valsheid in geschrifte hebben gepleegd en/of een valselijke verklaring hebben afgelegd, kort gezegd omdat in de beslissing van de raad van 19 april 2021 melding is gemaakt dat het proces-verbaal al opgemaakt zou zijn. Echter toen klager het proces-verbaal nadien opvroeg, kreeg hij de mededeling dat het proces-verbaal nog door de griffier uitgewerkt moest worden en de voorzitter het nog moest nakijken. Reeds om die reden dient de beslissing vernietigd te worden. Verder stelt klager zich op het standpunt dat de inhoud van het proces-verbaal bij de raad onjuist is.

5.6 Klager stelt verder dat de raad ter zake klachtonderdeel d) ten onrechte heeft overwogen dat verweerder de inhoud van zijn e-mail van 11 juni 2019 heeft opgenomen in zijn ongeveer gelijktijdig bij het hof ingediende hoger beroepschrift. Klager heeft de e-mail pas ontvangen op 6 september 2019. Wel is in het beroepschrift vermeld: “Verweerder heeft op 11 juni 2019 aan SAR laten weten het advies van [de voormalig kantoorgenoot] alsnog terug te trekken”, maar hierbij staat niet of dit mondeling of schriftelijk is gebeurd. Het e-mailbericht bevat daarbij meer informatie dan alleen de terugtrekking van het procesadvies. Uit het bericht blijkt namelijk ook dat verweerder SAR heeft geïnformeerd over de tuchtklacht van klager over verweerder, dat verweerder en een medewerker van SAR telefonisch contact hebben gehad en er staat een deel van de uitspraak van de raad vermeld. Verder stelt klager zich op het standpunt dat verweerder het procesadvies niet heeft teruggetrokken, maar heeft gewijzigd. Verweerder had de wijziging van het procesadvies eerst met klager, zijn cliënt, moeten bespreken voordat hij dat aan SAR kenbaar maakte.

5.7 Ter zake klachtonderdelen a) en b) voert klager kort samengevat aan dat de raad niet is ingegaan op de kern van de klachtonderdelen a) en b). Verweerder heeft met zijn e-mail van 11 juni 2019 een gewijzigd procesadvies aan SAR verstrekt zonder klagers medeweten en toestemming en aldus zijn geheimhoudingsplicht geschonden. Verder is klager bekend met het feit dat hij geen schadevergoeding kan verkrijgen via de tuchtprocedure, dit heeft hij ook niet verzocht.

5.8 Ter zake klachtonderdeel c) voert klager aan dat de raad daarover geen oordeel heeft gegeven door niet in te gaan op het verwijt dat verweerder zijn e-mail van 11 juni 2019 heeft misbruikt om de uitkomst van de tuchtrechtelijke procedure in hoger beroep te beïnvloeden.

5.9 Klager heeft in beroep aangevoerd dat de raad miskent dat verweerder zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden, omdat verweerder SAR, als derde, niet had mogen informeren over de klacht van klager tegen verweerder.

verweer in beroep

5.10  Verweerder heeft zijn verweer, zoals hij die heeft gevoerd bij de raad van discipline, gehandhaafd en daarnaar verwezen.

overwegingen hof ter zake procedure bij de raad en het proces-verbaal

5.11   Dat het proces-verbaal van de zitting bij de raad pas na de verzending van de beslissing is vastgesteld door de voorzitter en de griffier kan niet leiden tot vernietiging van de beslissing. Het is gebruikelijk dat de tijdens de mondelinge behandeling bij de raad door de griffier gemaakte aantekeningen van de zitting pas in een proces-verbaal worden uitgewerkt nadat beroep is ingesteld. Het hof gaat daarom voorbij aan dit standpunt van klager.

5.12   Voor zover klager klaagt over de inhoud van het proces-verbaal moet hij zijn bezwaren aan de raad voorleggen, dat is immers de instantie die het proces-verbaal vaststelde. Voor de procedure bij het hof geldt dat aan deze bezwaren voorbij wordt gegaan, omdat de beslissing van de raad niet berust op het proces-verbaal maar op de gronden die de raad in die beslissing heeft genoemd. De tegen die beslissing door klager geformuleerde beroepsgronden zal het hof hierna behandelen.

maatstaf

5.13  In de kern gaat de onderhavige klacht over schending van de geheimhouding zoals neergelegd in artikel 11a Advw. Die plicht tot geheimhouding houdt in dat, voor zover niet bij wet anders is bepaald, de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding is verplicht. De plicht tot geheimhouding behoort tot de kernwaarden van de advocatuur (vertrouwelijkheid). Doorbreking daarvan door de advocaat kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde komen.

overwegingen hof – klachtonderdelen a), b), d) en e)

5.14  Tussen partijen staat als onbetwist vast dat verweerder zonder toestemming en medeweten van klager per e-mail van 11 juni 2019 het procesadvies bij SAR heeft teruggetrokken en dat verweerder klager daarbij niet gelijktijdig heeft geïnformeerd over (de inhoud van) dit bericht. Hoezeer het verweerder in de eerdere procedure bij de raad en dit hof tuchtrechtelijk is verweten dat hij niet geprobeerd heeft het ten onrechte aan de verzekeraar toegezonden advies terug te trekken, lag in die beslissingen niet een aanwijzing besloten dat alsnog te doen. Dat verweerder meende in lijn met en de uitspraak van raad en dit hof en de wens van klager te handelen is voorstelbaar, maar mocht verweerder, zo’n drie jaar later, zonder instemming van klager niet doen.
Verweerder stond immers nog altijd, of opnieuw, in een advocaat-cliëntrelatie tot klager doordat hij diens rechtsbijstandsverzekeraar meedeelde het procesadvies voor zover mogelijk terug te trekken. Gelet op die verhouding miskent verweerder met zijn handelen dat de klacht van klager over verweerder in 2016 zag op het feit dat verweerder in 2016 ten onrechte heeft nagelaten het advies terug te trekken, maar dat dit geen toestemming of opdracht impliceert om dat jaren later, in 2019, alsnog te doen zonder daarover eerst het overleg te zoeken met klager. Het is immers aan klager om te bepalen hoe hij invulling wil geven aan zijn polisverplichtingen en zijn relatie met SAR. Daarbij had verweerder niet alleen zijn voornemen tot het verzenden van die e-mail op voorhand met klager moeten bespreken, ook had verweerder die e-mail gelijktijdig aan klager moeten sturen. Daarnaast heeft verweerder met het verzenden van die e-mail zijn geheimhoudingsplicht jegens klager geschonden, nu deze informatie bevat betreffende de klacht van klager tegen verweerder en verweerder daar in het kader van zijn beroepsuitoefening weet van heeft gekregen.
Het beroep van klager slaagt en het hof zal de klachtonderdelen a), b), d) en e) gegrond verklaren.

overwegingen hof – klachtonderdeel c)

5.15  Tussen partijen staat als onbetwist vast dat verweerder in zijn beroepschrift bij het hof melding heeft gemaakt van zijn e-mail van 11 juni 2019. In de tuchtprocedure staat het handelen en gedrag van de advocaat centraal. Het staat verweerder dan ook vrij vervolgontwikkelingen in het ter beoordeling voorliggende dossier te delen binnen die procedure. Van misbruik is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het beroep van klager faalt.

maatregel

5.16  Door de schending van zijn geheimhoudingsplicht heeft verweerder de kernwaarde vertrouwelijkheid geschonden. In beginsel brengt de schending van een kernwaarde voor de advocatuur de maatregel van berisping mee. Het hof ziet echter aanleiding in dit zeer uitzonderlijke geval af te zien van de oplegging van een maatregel. Die uitzonderlijkheid is gelegen in de volgende omstandigheden:
- de inhoudelijk nauwe samenhang en verwevenheid met de vorige klacht, waarop door het hof onherroepelijk is beslist nadat dit verweten handelen zich heeft afgespeeld;
- het tijdsverloop tussen de gebeurtenissen in voornoemde tuchtprocedure en het in deze zaak verweten handelen, waarbij beide zaken door elkaar heen spelen;
- gezien de ontwikkelingen binnen beide dossiers en verweerders toelichtingen, ziet het hof dat verweerder beoogde zijn eerdere onjuiste handelen te corrigeren en in lijn met de wens van zijn cliënt te handelen.
Het hof concludeert dat volstaan kan worden met de eerder door de raad opgelegde berisping (die het hof heeft bekrachtigd) zoals opgelegd in de beslissingen, gewezen onder ECLI:NL:TADRAMS:2019:107 en ECLI:NL:TAHVD:2020:81.

proceskosten

5.17  Omdat het hof de klacht alsnog gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken na deze beslissing. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing het rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

5.18  Nu het hof afziet van de oplegging van een maatregel, is een kostenveroordeling voor de procedures bij de raad en het hof niet aan de orde (art. art. 57 Advw jo. 48ac Advw).


6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1 vernietigt de beslissing van 19 april 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 20-940/A/NH, voor zover daarin de klachtonderdelen a), b), d) en e) ongegrond zijn verklaard;

en doet opnieuw recht:

6.2 verklaart de klachtonderdelen a), b), d) en e) gegrond;

6.3 bekrachtigt de beslissing van 19 april 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 20-940/A/NH, voor het overige;

6.4 ziet af van de oplegging van een maatregel;

6.5 veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

Deze beslissing is gewezen door mr. E.W. de Groot, voorzitter, mrs. R. Verkijk en J.H. Brouwer, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2021.

griffier voorzitter            

De beslissing is verzonden op 1 november 2021.