Rechtbank Oost-Brabant, 18-09-2019 / C/01/348828 / KG ZA 19-465


ECLI:NL:RBOBR:2019:5320

Inhoudsindicatie
Kort geding. Onderwerp Onrechtmatige concurrentie na verkoop onderneming. Handelen in strijd met beding in managementovereenkomst. Voorschot op verbeurde boetes.
Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Uitspraakdatum
2019-09-18
Publicatiedatum
2019-09-20
Zaaknummer
C/01/348828 / KG ZA 19-465
Procedure
Kort geding
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • JONDR 2019/1215
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch



zaaknummer / rolnummer: C/01/348828 / KG ZA 19-465



Vonnis in kort geding van 18 september 2019



in de zaak van


de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IN 2 FOOD B.V.,

gevestigd te Duiven,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E. Aerts te Tilburg,


tegen


1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ 3B B.V.,

gevestigd te Helmond,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MANY SHOPS B.V.,

gevestigd te Helmond,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. E.P.G. Lucius te Oss.



Partijen zullen hierna In 2 Food en Many shops c.s., dan wel respectievelijk 3B, Many Shops en [gedaagde sub 3] genoemd worden.


1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • - de dagvaarding van 23 augustus 2019 met acht producties
  • - de akte van de zijde van In 2 Food van 28 augustus 2019 met producties 9 t/m 13
  • - de akte van de zijde van Many shops c.s. van 28 augustus 2019 met 17 producties
  • - de akte van de zijde van In 2 Food van 30 augustus 2019 met producties 14 t/m 17
  • - de brief van de zijde van Many shops c.s. van 30 augustus 2019 met producties 18 t/m 22
  • - de voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting op 2 september 2019 per fax ingezonden pleitnotitie, tevens houdende eis in reconventie van de zijde van Many shops c.s.
  • - de mondelinge behandeling die plaats vond op 3 september 2019
  • - de pleitnota van In 2 Food.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.


2De feiten

2.1.

In 2 Food is een onderdeel van het concern Synerlogic en produceert en levert onder meer reinigingsproducten voor de auto- en vrachtwagenbranche onder de (handels)naam K-Apex. Partijen hebben het in dit kader over ‘Car wash en Truck wash’ producten.


2.2.

Op 28 mei 2013 heeft In 2 Food als koper een overeenkomst tot overdracht van activa ondertekend met verkoper VDB Cleaning Products B.V. (hierna: VDB).

VDB werd indirect (via – gedaagde sub 1 – 3B) bestuurd door [gedaagde sub 3] en zijn (toenmalige) echtgenote mevrouw [naam echtgenote] (hierna: [naam echtgenote] ).

[gedaagde sub 3] en [naam echtgenote] zijn beide bestuurder van 3B.


2.3.

De overeenkomst tot overdracht van activa hield in dat VDB per 1 juni 2013 haar activa, bestaande uit het cliëntenbestand, de recepturen van de producten, het merkenrecht VDB en de handelsnaam VDB Cleaning Products aan In 2 Food heeft verkocht en geleverd voor een koopsom van € 300.000,-.


2.4.

In samenhang met de bovengenoemde overeenkomst tot overdracht van activa heeft In 2 Food met 3B op 28 mei 2013 een separate managementovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2016. Deze managementovereenkomst werd op basis van artikel 2.3 feitelijk uitgevoerd door [gedaagde sub 3] , één van de bestuurders van 3B. [gedaagde sub 3] zou als commercieel vertegenwoordiger voor In 2 Food de commerciële belangen vertegenwoordigen op het gebied van Car- & Truckwash in de regio Brabant, Limburg en Zeeland. Uit hoofde van deze functie onderhield [gedaagde sub 3] contacten met klanten die voorheen de klanten van VDB waren, en die bij de overdracht van activa op 28 mei 2013 waren verkocht aan In 2 Food, alsmede met nieuwe klanten van In 2 Food.


2.5.

In 2014 heeft In 2 Food accessoires die zij aanvankelijk van VDB had gekocht, terug verkocht aan [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 3] mocht deze producten zelf verkopen aan klanten.

Op 9 oktober 2014 heeft [naam salesdirector Synerlogic] , salesdirector bij Synerlogic, (hierna: [naam salesdirector Synerlogic] ) aan [gedaagde sub 3] hierover – voor zover thans van belang – het volgende gemaild:

‘(…)

- Overname door jou van huidige voorraad accessoires ed in magazijn 120

- Inkoop en verkoop van accessoires door jou rechtstreeks voor eigen rekening en risico

(…)’


2.6.

Op 28 mei 2015 hebben In 2 Food en 3B een nieuwe managementovereenkomst gesloten en ondertekend. [naam salesdirector Synerlogic] heeft ondertekend namens In 2 Food en [gedaagde sub 3] en [naam echtgenote] hebben ondertekend namens 3B.

In de managementovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

‘(…)

1.1

Manager (3B, vrzr) is aangesteld tot commercieel vertegenwoordiger in de branche “Car & Truckwash” van de Vennootschap (In 2 Food, vrzr), welke aanstelling Manager heeft aanvaard.


(…)

2. Werkzaamheden


2.1

Manager neemt alle commerciële besluiten die nodig om zijn functie als commercieel vertegenwoordiger in de branche “Car & Truckwash (regio Brabant, Limburg en Zeeland) te kunnen uitoefenen, waarbij Manager zich dient te houden aan het prijs- en margebeleid van de Vennootschap.


2.2

Manager is belast met het (doen) uitvoeren van de onder lid 1 genoemde besluiten.


2.3

De feitelijke (management-) werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door de heer [gedaagde sub 3] ( [gedaagde sub 3] , vrzr), zijnde de statutair directeur van manager. Het is Manager toegestaan werkzaamheden aan derden over te dragen.


3Duur


3.1

Deze overeenkomst gaat in per 1 juni 2015 en is aangegaan tot en met 31 mei 2018.


3.2

Na verloop van de in artikel 3 lid 1 genoemde periode wordt de managementovereenkomst jaarlijks stilzwijgend met telkens 12 maanden verlengd. (…)


3.3

Indien de management-werkzaamheden niet naar behoren worden uitgevoerd door Manager kan de overeenkomst door de Vennootschap worden ontbonden met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.


(…)


3.6

Elk der partijen kan de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst opzeggen als:

(…)

- enige bepaling van deze overeenkomst wordt overtreden.


(…)


4Vergoeding


4.1

Manager ontvangt als vergoeding voor haar werkzaamheden op basis van een volledige werkweek en gebaseerd op 46 werkweken per jaar de volgende vergoedingen per maand:

- een vast bedrag van € 4.250,- excl. BTW

- 20% over de behaalde absolute marge in de voorafgaande maand.

De vergoedingen zijn inclusief reis- en verblijfkosten, telefoonkosten en autokosten.


(…)


8Geheimhouding


8.1

Manager en de voor haar (middellijk) werkzame personen zijn verplicht tot geheimhouding van alle vertrouwelijke informatie die hen in de uitoefening van hun functie bekend wordt over de Vennootschap en haar relaties in de ruimste zin.


8.2

Zowel tijdens de looptijd van deze overeenkomst als na het beëindigen daarvan, verplicht de Manager zich tot absolute en strikte geheimhouding omtrent alle aangelegenheden van de Vennootschap en met haar gelieerde vennootschappen, waarvan het vertrouwelijke karakter geacht kan worden aan Manager bekend te zijn.


8.3

Manager verplicht zich in de arbeidsovereenkomst tussen haarzelf en de heer [gedaagde sub 3] een dienovereenkomstige geheimhoudingsplicht op te nemen.


8.4

Bij overtreding van het hiervoor bepaalde verbeurt Manager aan de Vennootschap zonder enige ingebrekestelling een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare, boete van € 5.000 voor iedere overtreding, onverminderd het recht van de Vennootschap volledige schadevergoeding te vorderen.


9Concurrentiebeding


9.1

Het is voor Manager, de heer [gedaagde sub 3] en VDB Cleaning Products B.V., zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap gedurende de looptijd van deze managementovereenkomst niet toegestaan;


a. In enigerlei vorm een met de Vennootschap concurrerend bedrijf te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, direct dan wel indirect, of in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf enig belang te hebben of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet.

b. De cliënten/opdrachtgevers van de Vennootschap direct of indirect, in zijn eigen belang of in belang van derden te benaderen, teneinde hen te bewegen de relatie met de Vennootschap ten gunste van een concurrerende onderneming te beëindigen.

c. (…)


Het is voor Manager, de heer [gedaagde sub 3] en VDB cleaning Products B.V. zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, gedurende een periode van vijf jaar na beëindiging van de managementovereenkomst, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap niet toegestaan:


a. De cliënten/opdrachtgevers van de Vennootschap waarvan de Vennootschap gedurende de aan het eindigen van de managementovereenkomst voorafgaande 2 jaar, opdrachten heeft verworven en waarbij de heer [gedaagde sub 3] / of Manager direct of indirect betrokken was, direct of indirect, in zijn eigen belang of in belang van derden te benaderen, teneinde hen te bewegen de relatie met de Vennootschap ten behoeve van een concurrerende onderneming te beëindigen.

b. (…)


9.2

In geval van overtreding van dit verbod verbeurt Manager aan de Vennootschap:

- een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van

€ 100.000,- voor iedere overtreding; en

- een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van

€ 5.000,- voor iedere dag af gedeelte daarvan dat de overtreding, na schriftelijke constatering zijdens de Vennootschap voortduurt.


(…)’


2.7.

In het eerste kwartaal van 2018 zijn [gedaagde sub 3] en [naam echtgenote] gescheiden en is de verdeling van de aandelen van 3B gewijzigd. Voorheen hield [gedaagde sub 3] 55% van de aandelen in 3B en [naam echtgenote] 45%, thans houden [gedaagde sub 3] en [naam echtgenote] ieder 50% van de aandelen. Beiden zijn nog altijd bestuurder van 3B.


2.8.

Tot januari 2018 factureerde 3B de werkzaamheden van [gedaagde sub 3] aan In 2 Food. Vanaf januari 2018 is Many Shops de werkzaamheden van [gedaagde sub 3] gaan factureren. Dit is kenbaar gemaakt aan In 2 Food in een gesprek met [naam salesdirector Synerlogic] dat plaats vond in december 2017.

[gedaagde sub 3] is enig bestuurder van Many Shops.


2.9.

Op 8 juli 2019 heeft er een gesprek plaats gevonden tussen [gedaagde sub 3] en (namens In 2 Food) de heer [naam salesdirector Synerlogic] en de heer [naam commercieel manager In 2 Food] .Blijkens het gespreksverslag hebben [gedaagde sub 3] , [naam salesdirector Synerlogic] en [naam commercieel manager In 2 Food] – voor zover thans van belang – besproken dat [gedaagde sub 3] aan klanten van In 2 Food producten heeft verkocht die niet van In 2 Food maar van een concurrent (het bedrijf Spectro) afkomstig zijn. Op de mededeling van [naam commercieel manager In 2 Food] dat [gedaagde sub 3] daarmee in overtreding is van de managementovereenkomst, heeft [gedaagde sub 3] aangegeven dat hij geen overeenkomst meer met In 2 Food had en dat hij (dus) niet (meer) gebonden was aan de in de managementovereenkomst neergelegde bepalingen.

Aan het eind van het gesprek heeft [naam commercieel manager In 2 Food] medegedeeld aan [gedaagde sub 3] dat hij per direct geschorst werd en dat hij voorlopig niet namens K-Apex mag optreden en geen klanten van K-Apex mag benaderen.


2.10.

Bij aangetekende brief van 9 juli 2019 aan [gedaagde sub 3] , 3B en aan Many Shops heeft mr. G.A. Diebels (kantoorgenoot van mr. Aerts) namens In 2 Food de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd wegens overtreding door [gedaagde sub 3] van artikel 9.1 sub a en artikel 8.1 en 8.2 van de managementovereenkomst.

Voor zover de opzegging met onmiddellijke ingang ex artikel 3.6 niet geldig is heeft In 2 Food de managementovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2019, zodat 31 augustus 2019 de laatste dag is, omdat 3B de werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd. Meer subsidiair heeft In 2 Food de managementovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2019, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, zodat 31 oktober 2019 de laatste dag is.

In de brief wordt tevens aangekondigd dat In 2 Food aanspraak maakt op boetes en schadevergoeding.

De brief is ook verzonden naar [naam echtgenote] als (gewezen) echtgenote van [gedaagde sub 3] en als bestuurder van 3B en voormalig bestuurder van Many Shops.


2.11.

Op deze brief heeft In 2 Food geen reactie ontvangen.


2.12.

Op 12 juli 2019 is een medewerker van In 2 Food [gedaagde sub 3] tegen het lijf gelopen bij Toebiewash, een klant van In 2 Food.


2.13.

Bij brief van 12 juli 2019 heeft In 2 Food [gedaagde sub 3] en Many Shops gesommeerd geen klanten van In 2 Food te benaderen en met hen geen concurrerende zaken te doen. In een brief van eveneens 12 juli 2019 gericht aan 3B heeft In 2 Food naast de sommatie om concurrerende activiteiten te staken, aanspraak gemaakt op verbeurde boetes.


2.14.

Bij brief van 16 juli 2019 heeft mr. Lucius namens [gedaagde sub 3] , Many Shops en 3B op bovengenoemde brief van 12 juli 2019 gereageerd. De reactie komt er kort samengevat op neer dat [gedaagde sub 3] ten onrechte geschorst is, en dat In 2 Food de managementovereenkomst op onterechte gronden met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Het concurrentiebeding in de managementovereenkomst mist geldigheid en [gedaagde sub 3] overtreedt het concurrentiebeding niet. [gedaagde sub 3] maakt jegens In 2 Food aanspraak op een klantenvergoeding en op een schadevergoeding in verband met de onterechte directe beëindiging van de managementovereenkomst.


3Het geschil in conventie


3.1.

In 2 Food vordert samengevat –:

1. Many shops c.s. te gebieden om terstond het concurrentiebeding als neergelegd in de Managementovereenkomst onverkort na te komen en na te blijven komen en hen te gebieden om de in de dagvaarding beschreven concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden waaronder (niet uitsluitend) moet worden verstaan het respecteren van het verbod om klanten van In 2 Food te benaderen en daarmee concurrerende zaken te doen, dit alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding te vermeerderen met € 5.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt;

2. Many shops c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan In 2 Food van een bedrag van

€ 300.000,- bij wege van voorschot op boetes en/of op schadevergoeding;

3. Many shops c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten en de nakosten van deze procedure.


3.2.

Aan bovenstaande vorderingen heeft In 2 Food – zakelijk weergegeven – het volgende neergelegd.

Many shops c.s. hebben in strijd gehandeld en handelen tot op heden nog in strijd met het op basis van de managementovereenkomst geldende concurrentiebeding.

De laatste door partijen ondertekende managementovereenkomst is ingegaan op 1 juni 2015 en had een looptijd tot en met 31 mei 2018. Na verloop van die periode is de managementovereenkomst jaarlijks stilzwijgend met telkens 12 maanden verlengd. De managementovereenkomst is geëindigd door de opzegging door In 2 Food in haar brieven van 9 juli 2019. Deze opzegging met onmiddellijke ingang is volledig terecht omdat vast staat dat [gedaagde sub 3] het concurrentiebeding heeft overtreden.

Van een eerdere opzegging van de managementovereenkomst door [gedaagde sub 3] dan wel één van de andere gedaagden is geen sprake geweest.

De managementovereenkomst is – anders dan Many shops c.s. betogen – geen agentuurovereenkomst en partijen hadden ook niet de bedoeling een agentuurovereenkomst te sluiten. De taken van [gedaagde sub 3] gingen verder dan die van een handelsagent. Hij was verantwoordelijk voor de behartiging van de commerciële belangen van In 2 Food.

Many shops c.s. hebben niet alleen het in de managementovereenkomst neergelegde concurrentiebeding overtreden maar handelen ook onrechtmatig jegens In 2 Food. Gebleken is dat [gedaagde sub 3] klanten van In 2 Food benadert en hen overhaalt om producten van Spectro, een concurrent van In 2 Food te bestellen.


3.3.

Het verweer van Many shops c.s. ligt besloten in de onderbouwing van de vorderingen in reconventie, die in het hiernavolgende onder 4 uiteengezet zal worden.


4Het geschil in reconventie


4.1.

Many shops c.s. vorderen samengevat -:

I. De agentuurovereenkomst tussen Many Shops en In 2 Food na te komen tot 1 december 2019;

II. een voorschot op de vergoeding van € 82.740,67;

III. een voorschot op de aan Many Shops toekomende provisie ter hoogte van € 27.660,30;

IV. veroordeling van In 2 Food in de kosten van deze procedure.


4.2.

Aan bovenstaande vorderingen hebben Many shops c.s. – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

De door 3B en In 2 Food gesloten managementovereenkomst is feitelijk een agentuurovereenkomst. In januari 2018 is er een nieuwe mondelinge agentuurovereenkomst tot stand gekomen tussen In 2 Food en Many Shops. Vanaf 1 januari 2018 ging Many Shops in plaats van 3B aan In 2 Food factureren. Met deze wijziging in facturatie is In 2 Food akkoord gegaan zodat partijen een nieuwe (mondelinge) overeenkomst zijn aangegaan waarbij de bepalingen omtrent de commissie en de vergoeding in stand zijn gelaten en de overige afspraken uit de schriftelijke managementovereenkomsten niet opnieuw zijn overeengekomen en dus zijn komen te vervallen. 3B maakt geen deel (meer) uit van de mondelinge overeenkomst.

In de nieuwe mondelinge overeenkomst is geen opzegtermijn overeengekomen, zodat de wettelijke opzegtermijn van vier maanden geldt. De overeenkomst tussen In 2 Food en Many Shops kan dus op zijn vroegst per 1 december 2019 eindigen.

[gedaagde sub 3] heeft de agentuurovereenkomst altijd naar behoren uitgevoerd en stemt niet in met een onmiddellijke beëindiging door In 2 Food.

Vanwege het vroegtijdig beëindigen van de agentuurovereenkomst is In 2 Food schadeplichtig. Naast de managementvergoeding heeft Many shops c.s. nog recht op betaling van de variabele maandelijkse vergoeding van € 2.079,46 over de maanden juli t/m november 2019. Many shops c.s. heeft verder op basis van de wet recht op een klantvergoeding van in totaal € 82.740,67.

Omdat de managementovereenkomst feitelijk een agentuurovereenkomst is, is het daarin overeengekomen concurrentiebeding voor de duur van vijf jaar nietig omdat op grond van artikel 7:443 lid 2 BW in een agentuurovereenkomst een concurrentiebeding van ten hoogste twee jaar kan worden overeengekomen. In 2 Food kan dan ook geen beroep doen op het concurrentiebeding.

Van onrechtmatige concurrentie is geen sprake. In 2 Food heeft in 2014 aan [gedaagde sub 3] toestemming gegeven om de huidige voorraad schoonmaakartikelen terug te kopen en de inkoop en verkoop voor eigen rekening en risico te nemen. Daarmee heeft In 2 Food aan [gedaagde sub 3] indirect kenbaar gemaakt dat het concurrentiebeding niet meer hoefde te worden nageleefd en had [gedaagde sub 3] toestemming om relaties van In 2 Food te benaderen.


4.3.

Het door In 2 Food gevoerde verweer ligt grotendeels besloten in hetgeen zij in conventie aan heeft gevoerd ter onderbouwing van haar vorderingen. Indien van belang zullen aanvullende verweren in de hiernavolgende beoordeling besproken worden.


5De beoordeling in conventie

5.1.

Het spoedeisend belang van In 2 Food vloeit voort uit de aard van haar vorderingen.

In de eerste plaats is het de vraag of In 2 Food terecht stelt dat Many shops c.s. het in de managementovereenkomst neergelegde concurrentie- en geheimhoudingsbeding hebben overtreden en of het standpunt van In 2 Food juist is dat Many shops c.s. zich ook na de opzegging van de managementovereenkomst nog dienen te houden aan dit concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Indien geoordeeld wordt dat In 2 Food Many shops c.s. niet (meer) kan houden aan het in de managementovereenkomst neergelegde concurrentie- en geheimhoudingsbeding rijst de vraag of Many shops c.s. zich schuldig hebben gemaakt/zich schuldig maken aan onrechtmatige concurrentie.


5.2.

Vast staat dat In 2 Food en 3B meerdere schriftelijke overeenkomsten hebben gesloten. In het kader van dit kort geding is de laatstelijk op 28 mei 2015 ondertekende managementovereenkomst van belang. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagde sub 3] blijkens de ondertekening van de managementovereenkomst deze overeenkomst niet alleen namens 3B, maar ook in privé is aangegaan.

Zoals bepaald in artikel 3.2 van de managementovereenkomst wordt deze overeenkomst (behoudens opzegging) op 31 mei 2018 en op 31 mei 2019 stilzwijgend verlengd. Many shops c.s. heeft gesteld dat zij met ingang van januari 2018 een nieuwe mondelinge overeenkomst met In 2 Food is aan gegaan maar deze stelling is gemotiveerd betwist door In 2 Food.

De nieuwe (mondelinge) overeenkomst zou volgens Many shops c.s. blijken uit het feit dat met ingang van januari 2018 niet langer 3B de werkzaamheden van [gedaagde sub 3] aan In 2 Food factureert, maar Many Shops B.V., en dat In 2 Food hiermee heeft ingestemd.

Dat [gedaagde sub 3] met instemming van In 2 Food op een andere wijze is gaan factureren betekent echter niet dat er tussen In 2 Food en Many shops c.s. een nieuwe managementovereenkomst tot stand is gekomen. Er heeft voorafgaand aan 31 mei 2018 dan wel voorafgaand aan 31 mei 2019 ook geen opzegging van de managementovereenkomst plaats gevonden. De partij met wie In 2 Food de managementovereenkomst heeft gesloten (3B) bestaat tot op heden nog steeds en [gedaagde sub 3] en [naam echtgenote] zijn nog altijd gezamenlijk bestuurder van 3B.

Uitgangspunt is dan ook dat er tussen partijen geen andersluidende mondelinge overeenkomst in plaats van de managementovereenkomst tot stand is gekomen en dat de managementovereenkomst van 28 mei 2015 laatstelijk op 31 mei 2019 stilzwijgend is verlengd met 12 maanden.


5.3.

Volgens Many shops c.s. was de managementovereenkomst feitelijk een agentuurovereenkomst en was het ook de bedoeling van partijen dat zij daar als zodanig uitvoer aan gaven. Dit brengt volgens Many shops c.s. met zich mee dat het in artikel 9 van de overeenkomst opgenomen concurrentie-/relatieverbod op grond van artikel 7:445 lid 1 BW nietig is omdat het verbod – in strijd artikel 7:443 lid 2 BW – is overeengekomen voor een periode langer dan twee jaar na het einde van de overeenkomst. [gedaagde sub 3] kan als gevolg van het nietige concurrentie-/relatiebeding dan ook niet aan dit beding worden gehouden.

In 2 Food heeft betwist dat de managementovereenkomst aan moet worden gemerkt als een agentuurovereenkomst.


5.4.

In artikel 7:443 lid 2 BW is bepaald dat een beding dat een handelsagent beperkt in zijn vrijheid om na het einde van de agentuurovereenkomst werkzaam te zijn slechts geldig is gedurende ten hoogste twee jaren na het einde van de arbeidsovereenkomst. Ingevolge artikel 7:445 lid 1 BW zijn bedingen die afwijken van artikel 7:443 BW nietig.

Nu partijen een verschillend standpunt innemen omtrent de vraag of zij al dan niet een agentuurovereenkomst hebben gesloten en uit de inhoud van de managementovereenkomst niet onomstotelijk volgt of deze overeenkomst als agentuurovereenkomst moet worden geduid kan in deze procedure niet worden vastgesteld of de stelling van Many shops c.s. dat sprake is van een agentuurovereenkomst juist is. Een antwoord op deze vraag vergt een nader onderzoek naar de bedoeling van partijen ten tijde van het tot stand komen van de managementovereenkomst en naar de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daarvoor biedt de kort gedingprocedure geen ruimte.

Aldus blijft in het midden of de tussen partijen gesloten managementovereenkomst al dan niet als agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Daarmee blijft in dit kort geding ook de vraag onbeantwoord of In 2 Food een rechtsgeldig beroep op het in de managementovereenkomst neergelegde relatie-/concurrentiebeding kan doen in de periode nadat deze overeenkomst is geëindigd.

Nu artikel 7:443 BW betrekking heeft op het concurrentiebeding ná het einde van de agentuurovereenkomst, geldt dat het overeengekomen concurrentie-/relatiebeding tijdens de looptijd van de managementovereenkomst, dus in ieder geval tot 9 juli 2019 (met ingang van welke datum In 2 Food de overeenkomst heeft opgezegd) onverkort van toepassing was. Het was [gedaagde sub 3] tijdens de looptijd van de managementovereenkomst op grond van artikel 9.1 b van de managementovereenkomst dus verboden om ‘cliënten/opdrachtgevers van de Vennootschap direct of indirect, in zijn eigen belang of in belang van derden te benaderen, teneinde hen te bewegen de relatie met de Vennootschap ten gunste van een concurrerende onderneming te beëindigen’.


5.5.

In 2 Food heeft gesteld en onderbouwd dat [gedaagde sub 3] tijdens de looptijd van de managementovereenkomst klanten van In 2 Food heeft benaderd en voor hen producten van de concurrent heeft besteld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat In 2 Food deze stelling voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

In dit verband is onder meer relevant het verslag (productie 5 bij dagvaarding) van het gesprek dat op 8 juli 2019 plaats vond met [gedaagde sub 3] , [naam salesdirector Synerlogic] en de heer [naam commercieel manager In 2 Food] , commercieel manager van In 2 Food. In het gespreksverslag is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

‘(…)

[gedaagde sub 3] ( [gedaagde sub 3] , vrzr) geeft na enige tijd aan dat hij “gedwongen was producten bij andere leveranciers” te halen. Op de vraag van [naam salesdirector Synerlogic] ( [naam salesdirector Synerlogic] , vrzr) of dat bij Spectro is, geeft hij aan dat dat inderdaad bij Spectro is. Er wordt expliciet door [naam salesdirector Synerlogic] aangegeven: “en dat is niet alleen voor carwash producten dat heeft ook betrekking op truckwash producten”. Waarop [gedaagde sub 3] aangeeft dat je dat niet los van elkaar zien dus dat ook truckwash producten.


(…)


Gedurende het gesprek wordt regelmatig door [gedaagde sub 3] aangegeven dat hij niet anders kon. Heel specifiek waarom hij niet iets anders kon wordt niet duidelijk. Het komt telkens op hetzelfde neer: onvoldoende ondersteuning en te hoge prijzen. (…)


(…)’

Uit het verslag blijkt dat [gedaagde sub 3] zelf erkent dat hij klanten van In 2 Food bedient/heeft bediend met een concurrerend product.


5.6.

Naast het gespreksverslag van 8 juli 2019 vindt de stelling dat [gedaagde sub 3] klanten van In 2 Food heeft benaderd met schoonmaakproducten van een concurrerend bedrijf bevestiging in de door In 2 Food als productie 10 overgelegde verslagen van de bezoeken die de heer [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] (hierna: [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] ) namens In 2 Food/Synerlogic in de maand juli 2019 aan acht klanten van In 2 Food bracht. [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] heeft binnen In 2 Food de functie van [gedaagde sub 3] overgenomen. Uit de verslagen van [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] blijkt dat de klanten verklaren dat [gedaagde sub 3] niet langer car-en truckwashproducten van In 2 Food/Synerlogic levert maar van (concurrent) Spectro. Volgens [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] hebben klanten verklaard dat zij niet zelf gevraagd hebben naar Spectro-producten maar dat [gedaagde sub 3] deze op eigen initiatief aanbiedt.

Many shops c.s. hebben de authenticiteit van de bezoekverslagen weersproken en merken op dat de verslagen op zijn gesteld door een medewerker van In 2 Food ( [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] ) en niet door de klanten zelf.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt dit verweer van Many shops c.s. niet. De bezoekverslagen geven op een voldoende objectieve wijze de bevindingen van [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] en de gesprekken die hij voerde met de klanten weer.

De verklaringen van de klanten zoals die zijn weergegeven in de bezoekverslagen acht de voorzieningenrechter voorts voldoende geloofwaardig omdat de verklaringen overeenkomen met de handelwijze die [gedaagde sub 3] zelf heeft geschetst in het gesprek dat hij met [naam salesdirector Synerlogic] en [naam commercieel manager In 2 Food] voerde op 8 juli 2019.


5.7.

Van één van de klanten van In 2 Food, ‘Alles voor je Logistiek’ te Tilburg, heeft Many shops c.s. een e-mailbericht van 30 augustus 2019 overgelegd (productie 22) dat is gericht aan [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] van Synerlogic. Het e-mailbericht is geschreven naar aanleiding van het bezoekverslag dat [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] opstelde.

Volgens Many shops c.s. blijkt uit dit e-mailbericht dat de klant zelf heeft besloten om producten via een andere leverancier in te kopen. Dit kan zo zijn, maar dat ontslaat [gedaagde sub 3] niet van de verplichting om tijdens de looptijd van de managementovereenkomst geen concurrerende producten aan klanten van In 2 Food aan te bieden.


5.8.

Uit het samenstel van het gespreksverslag van 8 juli 2019 en de bezoekverslagen van [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] kan met voldoende zekerheid worden aangenomen dat [gedaagde sub 3] tijdens de looptijd van de managementovereenkomst die hij met In 2 Food gesloten had, car-en truckwashproducten van een met In 2 Food concurrerend bedrijf (Spectro) aan klanten van In 2 Food aan bood.


5.9.

De voorzieningenrechter stelt dan ook vast dat sprake is van een flagrante schending door [gedaagde sub 3] tijdens de looptijd van de managementovereenkomst van het in deze overeenkomst neergelegde concurrentieverbod. De overtreding van het verbod is des te ernstiger nu [gedaagde sub 3] concurrerende producten leverde aan klanten die deel uit maakten van de verkoop van zijn onderneming VDB aan In 2 Food/Synerlogic in 2013.


5.10.

[gedaagde sub 3] heeft gesteld dat hij het concurrentieverbod in de overeenkomst niet meer hoefde na te leven op het moment dat hij in 2014 de voorraad accessoires terug kocht van In 2 Food om deze op eigen titel aan de klanten te verkopen. Deze stelling treft geen doel.

Uit het door [gedaagde sub 3] als productie 4 overgelegde e-mailbericht van 9 oktober 2014 van [naam salesdirector Synerlogic] , waarin de overname van de voorraad accessoires door [gedaagde sub 3] is bevestigd blijkt geenszins dat het [gedaagde sub 3] vanaf dat moment ook vrij stond om met In 2 Food concurrerende schoonmaakproducten aan de klanten van In 2 Food te verkopen. Dat is ook volstrekt onlogisch nu In 2 Food het jaar daarvoor nog een overnameprijs van

€ 300.000,- voor die klanten en voor de recepturen van de schoonmaakproducten aan het bedrijf van [gedaagde sub 3] had betaald. Bovendien hebben partijen nog ná de terugkoop door [gedaagde sub 3] van de accessoires in 2014, op 28 mei 2015, de schriftelijke managementovereenkomst ondertekend waarin het concurrentie-/relatiebeding is opgenomen.


5.11.

Voor zover [gedaagde sub 3] met de stellingen dat de producten van In 2 Food te duur werden en de klanten ontevreden waren en dat In 2 Food niet luisterde naar zijn adviezen het standpunt wil verdedigen dat deze omstandigheden rechtvaardigden dat hij klanten van In 2 Food een concurrerend product is gaan aanbieden wordt dit standpunt verworpen.

Indien [gedaagde sub 3] ontevreden was over de manier waarop de managementovereenkomst werd uitgevoerd of over de prijsstelling van de producten die hij verkocht had hij dit bij In 2 Food moeten aankaarten. Ontevredenheid geeft [gedaagde sub 3] in ieder geval niet de vrijheid om een vergelijkbaar product van een concurrent van In 2 Food aan klanten van In 2 Food te gaan verkopen.


5.12.

Nu vastgesteld is dat [gedaagde sub 3] en 3B – in artikel 9 van de managementovereenkomst zal met VDB 3B zijn bedoeld – tijdens de looptijd van de managementovereenkomst het concurrentieverbod hebben overtreden, hebben 3B en [gedaagde sub 3] op grond van artikel 9.2 van de managementovereenkomst boetes verbeurd.

De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat ook de bodemrechter van oordeel zal zijn dat [gedaagde sub 3] gedurende de looptijd van de managementovereenkomst in strijd heeft gehandeld met het in deze overeenkomst opgenomen concurrentiebeding, en verder wordt het restitutierisico aan de zijde van In 2 Food minimaal geacht, zodat de vordering onder 2), om Many shops c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag als voorschot op de boete in artikel 9.2 van de managementovereenkomst zal worden toegewezen.

Omdat de voorzieningenrechter in een kort gedingprocedure slechts een beperkt feitenonderzoek kan doen en daarom niet met voldoende zekerheid kan bepalen in welke mate [gedaagde sub 3] het concurrentiebeding heeft overtreden zal het toe te wijzen bedrag aanzienlijk lager zijn dan gevorderd. De voorzieningenrechter zal aansluiting zoeken bij het aantal klanten aan wie [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] een bezoek heeft gebracht in de maand juli 2019 aangezien op basis van de bezoekverslagen voldoende aannemelijk is dat [gedaagde sub 3] deze klanten tijdens de looptijd van de managementovereenkomst een concurrerend product heeft geleverd.


5.13.

De ter zitting aanwezige ex-echtgenote van [gedaagde sub 3] ( [naam echtgenote] ) heeft verklaard dat zij niet betrokken is bij de rechtsverhouding tussen Many shops c.s. en In 2 Food en dat zij ook buiten het onderhavig geschil wenst te blijven. [naam echtgenote] is geen partij in deze procedure dus blijft in die zin buiten het geschil maar de hierna uit te spreken veroordeling tot betaling van een geldsom treft 3B als één van de partijen die de managementovereenkomst hebben ondertekend en daarmee [naam echtgenote] als bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap.


5.14.

In 2 Food vordert voorts onder 1) een verbod om klanten van In 2 Food te benaderen en daarmee concurrerende zaken te doen op grond van het concurrentiebeding in de managementovereenkomst, dan wel op grond van onrechtmatige daad.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat In 2 Food, gezien de handelwijze van [gedaagde sub 3] , inhoudende het verkopen van een concurrerend product aan de klanten van In 2 Food, de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft kunnen beëindigen.

Nu de vraag of sprake is van een managementovereenkomst dan wel een agentuurovereenkomst in het midden blijft, en daarmee ook onbeantwoord blijft of het concurrentiebeding dat ziet op de periode na beëindiging van de overeenkomst op grond van artikel 7:445 lid 1 BW nietig is, spitst de beoordeling zich toe op de door In 2 Food gestelde onrechtmatige concurrentie doordat [gedaagde sub 3] klanten van In 2 Food benadert en voor deze klanten producten van een concurrerende leverancier bestelt.


5.15.

Omdat [gedaagde sub 3] zijn onderneming – waaronder het klantenbestand en de recepturen van reinigingsproducten – heeft verkocht aan In 2 Food/Synerlogic is het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1997 (NJ 1997/685, Kolkman/Cornelisse) van belang. Uit dit arrest blijkt dat het iemand die zijn onderneming heeft verkocht niet vrij staat om met de door hem verkochte onderneming in concurrentie te treden.

De Hoge Raad oordeelde: ‘een dergelijke overeenkomst waarbij iemand een handelsonderneming aan een ander overdraagt, verzet zich immers in de regel tegen een handelwijze die erop neerkomt dat de overdrager zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving van de overgedragen onderneming dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten, die hij voor de overdracht in de onderneming ook reeds verrichtte. Daarbij zal de plaatselijke bekendheid van de overdrager mede beslissend zijn voor de vraag of een gedraging binnen de hier bedoelde grenzen valt.’

Many shops c.s. benaderen - in de persoon van [gedaagde sub 3] - klanten van In 2 Food en verkopen aan deze klanten reinigingsproducten die afkomstig zijn van een concurrent van In 2 Food. [gedaagde sub 3] is een bekend gezicht in de car-en truckwashbranche waarbinnen hij opereert en geniet vertrouwen van de klanten (dit bleek ter zitting uit de verklaringen van beide partijen en blijkt uit de verslagen van de gesprekken die [naam medewerker In 2 Food/Synerlogic] met de klanten van In 2 Food voerde). Onder deze omstandigheden en gelet op bovenstaande jurisprudentie acht de voorzieningenrechter het door In 2 Food gevorderde verbod om haar klanten te benaderen en daarmee concurrerende zaken te doen gerechtvaardigd. De verder strekkende vordering van In 2 Food, inhoudende een (algemeen) gebod om concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden acht de voorzieningenrechter in dit geval, in acht genomen het feit dat [gedaagde sub 3] zijn onderneming in 2013 aan In 2 Food heeft overgedragen, een te ver gaande beperking van de ondernemersvrijheid van [gedaagde sub 3] .


5.16.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.


5.17.

Aangezien Many shops c.s. overwegend in het ongelijk zijn gesteld worden zij veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van In 2 Food begroot op:


dagvaarding € 90,97

griffiegeld € 4.030,00

salaris advocaat € 980,00

totaal € 5.100,97


6De beoordeling in reconventie

6.1.

De vorderingen in reconventie gaan uit van het bestaan van een agentuurovereenkomst tussen In 2 Food en Many shops c.s.. In conventie is overwogen dat in dit kort geding niet is vast te stellen of er sprake is van een managementovereenkomst dan wel van een agentuurovereenkomst, maar los daarvan acht de voorzieningenrechter de vordering onder I, die ertoe strekt dat In 2 Food de overeenkomst nog gedurende bijna drie maanden na dient te komen, niet toewijsbaar gelet op de huidige verhouding tussen partijen.


6.2.

De vordering onder II en III betreffen geldvorderingen in kort geding. Hierbij is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

De vorderingen stranden reeds op de aannemelijkheid daarvan. Vooralsnog lijkt – gelet op de feiten en omstandigheden – de opzegging met onmiddellijke ingang door In 2 Food van de managementovereenkomst niet onterecht en kan [gedaagde sub 3] dus geen aanspraak maken op betaling van de door hem gevorderde (schade)vergoeding en provisie over de maanden juli t/m november 2019.


6.3.

Many shops c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van In 2 Food worden begroot op:

- salaris advocaat € 490,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00)

- overige kosten 0,00

Totaal € 490,00


7De beslissing

De voorzieningenrechter


in conventie

7.1.

verbiedt Many shops c.s. om klanten van In 2 Food te benaderen om daarmee met In 2 Food concurrerende zaken te doen;


7.2.

veroordeelt Many shops c.s. om aan In 2 Food een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere keer daarvan dat zij niet aan de in 7.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen;


7.3.

veroordeelt [gedaagde sub 3] en 3B hoofdelijk om aan In 2 Food een bedrag van

€ 30.000,- te betalen;


7.4.

veroordeelt Many shops c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van In 2 Food begroot op € 5.100,97,


7.5.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,


7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,


in reconventie

7.7.

wijst de vorderingen af,


7.8.

veroordeelt Many shops c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van In 2 Food tot op heden begroot op € 490,00,


7.9.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.



Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019.