Rechtbank Rotterdam, 24-06-2015 / C/10/468474 / HA ZA 15-83


ECLI:NL:RBROT:2015:5060

Inhoudsindicatie
Inlening werknemers. Uitleg overeenkomst: flexibiliteitsregeling gaat boven opzegtermijn. De tekst van de overeenkomst wijst er sterk op dat KN de mogelijkheid had om met inachtneming van één maand opzegtermijn op elk moment te besluiten minder uitzendkrachten in te lenen, ongeacht wat de reden voor die afbouw is. Ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst wijzen erop dat partijen zijn overeengekomen dat KN in principe in elk geval een beroep zou kunnen doen op de flexibiliteitsregeling, terwijl hetgeen ELS daartegen in heeft gebracht niet overtuigt. De rechtbank oordeelt dan ook dat KN uit hoofde van de flexibiliteitsregeling gerechtigd was om het gebruik van de uitzendkrachten van ELS af te bouwen op de wijze waarop zij dit heeft gedaan.
Instantie
Rechtbank Rotterdam
Uitspraakdatum
2015-06-24
Publicatiedatum
2015-07-14
Zaaknummer
C/10/468474 / HA ZA 15-83
Procedure
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel



zaaknummer / rolnummer: C/10/468474 / HA ZA 15-83


Vonnis van 24 juni 2015


in de zaak van


de vennootschap naar buitenlands recht

EURO LOGISTICS SERVICES UAB,

gevestigd te Kaunas, Litouwen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.W.M. Verkooijen te Amsterdam,


tegen


de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam.


Partijen zullen hierna ELS en [gedaagde] genoemd worden.



1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • - het tussenvonnis van 1 april 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
  • - de conclusie van antwoord in reconventie van 1 mei 2015, met producties;
  • - het proces-verbaal van de comparitie van 11 mei 2015 met daaraan gehecht de tijdens comparitie van de zijde van ELS overlegde akte eiswijziging van 11 mei 2015 en het door ELS in het geding gebrachte proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 11 mei 2015 waarbij de heer [persoon1] is verhoord.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.


2De feiten

2.1.

Flowerport Logistics B.V. (hierna: Flowerport) en ELS hebben op 23 november 2012 een overeenkomst gesloten op grond waarvan ELS chauffeurs ter beschikking stelt aan Flowerport. Hierin staat onder meer:



Artikel 3. Looptijd & opzegtermijn

Deze overeenkomst heeft een looptijd van 2 jaar, te weten van 01 december 2012 t/m uiterlijk 30 november 2014. De overeenkomst eindigt van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging is vereist.


De overeenkomst kan tussentijds te allen tijde schriftelijk worden opgezegd met een opzegtermijn van 9 maanden.


Artikel 4. Flexibiliteit

Indien [gedaagde] om haar moverende redenen tussentijds (gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst) minder gebruik wenst te maken van aan haar gedetacheerde uitzendkrachten door Leverancier, dan kan zij dit te allen tijde doen met inachtneming van 1 maand opzegtermijn. Leverancier staat ervoor in dat aan [gedaagde] daarvoor geen enkele kosten in rekening worden gebracht.

(…)


Artikel 8. Betalingen, nota’s, tarief en betalingstermijn

(…)

Leverancier stuurt in de 3e week van de maand voorafgaand aan de betreffende maand de nota voor een volledige maand. Deze wordt uiterlijk 3 weken later voldaan. De basis voor deze nota zijn bovenstaande specificaties alsmede bijgevoegde lijst van 29 gedetacheerden en de E.L.S. Loonlijst d d 02-11-2012

(…)”


2.2.

In Bijlage 3 bij de overeenkomst, getiteld “Overeenkomst [gedaagde] en ELS inzake opbouw buffer ten behoeve van flexibiliteit”, staat onder meer:


Overwegende dat

  • - [gedaagde] een logistiek dienstverlener is die ten behoeve van haar werkzaamheden uitzendkrachten inhuurt en nu (een deel van) de personeelsvoorziening wenst uit te besteden aan een uitzendbureau
  • - Leverancier een uitzendbureau is dat zelfstandig in de uitbesteding van de personeelsvoorziening kan voorzien
  • - Partijen een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan waarin zij de voorwaarden alsmede de werkwijze voor de uitbesteding van de personeelsvoorziening (meer in het bijzonder: het werven, plannen en beschikbaar stellen van uitzendkrachten), hierna te noemen ‘Diensten’, nader wensen vast te leggen
  • - [gedaagde] maximale flexibiliteit in de dienstverlening wenst en als zodanig direct haar gebruik van uitzendkrachten indien nodig wenst te kunnen afbouwen.
  • - Leverancier hiervoor niet altijd de financiële buffers voor heeft aangezien Leverancier in sommige gevallen zelfstandig contracten voor langere tijd aan is gegaan met uitzendkrachten.
  • - [gedaagde] ertoe bereid is om Leverancier hierin voor zover redelijk tegemoet te komen.

KOMEN PARTIJEN ALS VOLGT OVEREEN:



Artikel 1. Opbouw buffer

Om aan de wens van [gedaagde] te kunnen voldoen is een financiële buffer noodzakelijk ter hoogte van 2 bruto maandsalarissen per gedetacheerde. Leverancier zal derhalve aan [gedaagde] gedurende de periode December 2012 tot en met Mei 2013 maandelijkse een bedrag doorbelasten ter hoogte van


de totale bruto loonsom van de in bijlage 1 genoemde gedetacheerden, maal 2, gedeeld door 6 ofwel ((loonsom x 2) :6


Indien [gedaagde] gedurende de contractsperiode (dus tussentijds) uitzendkrachten wenst af te bouwen (met een opzegtermijn van een maand), dan kan Leverancier de buffer gebruiken om de kosten hiermee te dekken. In geval van afbouw / ontslag neemt de buffer af met 2 bruto maandsalarissen per uitzendkracht.


In het geval dat er wordt afgebouwd maar [gedaagde] en E.L.S. vinden een andere manier om de uitzendkracht te herplaatsen of er worden om andere redenen geen of minder kosten gemaakt, blijft de buffer intact, behoudens de (minder) gemaakte kosten. Indien geen gebruik gemaakt wordt van de buffer blijft deze volledig in tact


Om gebruik te kunnen maken van de buffer is schriftelijke toestemming van [gedaagde] noodzakelijk.


De buffer, danwel het restant ervan dat op 30-11-2014 niet is uitgegeven, wordt op 01-12-2014 teruggestort aan [gedaagde].


De buffer is enkel en alleen bestemd voor afbouw van uitzendkrachten (in dienst per 1 december 2012) op verzoek van [gedaagde] en met de gewenste snelheid (per direct)


Voor afbouw na opzegging van het contract door [gedaagde] conform 9 maanden opzegtermijn is de buffer niet te gebruiken


Artikel 2. Flexibiliteit

Indien [gedaagde] om haar moverende redenen tussentijds (gedurende de looptijd van de overeenkomst) minder gebruik wenst te maken van aan haar gedetacheerde uitzendkrachten door Leverancier, dan kan zij dit doen met inachtneming van 1 maand opzegtermijn.


Aan [gedaagde] worden verder geen kosten in rekening gebracht.”


2.3.

Op 1 januari 2013 is Flowerport overgenomen door [gedaagde] als gevolg van een fusie.


2.4.

ELS heeft maandelijks een vast voorschotbedrag van EUR 126.427,56 gefactureerd aan [gedaagde].


2.5.

Eind april 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) ELS en [gedaagde] waarin is gesproken over het voornemen van [gedaagde] om minder chauffeurs af te nemen bij ELS.


2.6.

Op 27 mei 2014 stuurt [gedaagde] een brief aan ELS met de volgende tekst:


Zoals vandaag telefonisch besproken, hierbij schriftelijk hetgeen wij op 30-04-2014 zijn overeengekomen.


Per 01-06-2014 gaan wij starten met de gefaseerde afbouw van chauffeurs welke wij bij u afnemen. Hierbij hebben wij rekening gehouden met de opzegtermijn van 1 maand. Voor de afbouw gaan wij minimaal uit van het volgende schema:

1 juni: 5 man

1 juli: 5 man

1 augustus: 5 man

1 september: 5 man

1 oktober: 5 man


De resterende chauffeurs zullen in onderling overleg en conform overeenkomst in de periode erna worden afgebouwd.


Aanstaande vrijdag 30-05-2014 bespreken wij de definitieve details en maken we de selectie welke chauffeurs worden meegenomen per 01-06-2014.


De veranderende marktomstandigheden, maken dat wij deze stappen moeten zetten. Wij realiseren ons dat de afbouw een lastig proces is en zullen u ondersteunen, daar waar wij dat kunnen.


2.7.

Op 14 juli 2014 heeft ELS een creditfactuur gestuurd aan [gedaagde] met betrekking tot de salarissen in de maanden januari t/m juni 2014 voor een totaalbedrag van € 26.121,66.


2.8.

Op 16 september 2014 heeft ELS een creditfactuur gestuurd aan [gedaagde] met betrekking tot de salarissen in de maanden juli en augustus 2014 voor een totaalbedrag van € 77.514,98.


2.9.

Op 17 oktober 2014 heeft ELS aan [gedaagde] een factuur gestuurd van € 26.121,66 in verband met de salarissen in de maanden januari t/m juni 2014 en een factuur gestuurd van € 77.514,98 in verband met de salarissen in de maanden juli en augustus 2014.


3Het geschil

in conventie 3.1.

ELS vordert – na vermindering en vermeerdering van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:


Primair:

I. Voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat de primaire vordering onder II niet wordt toegewezen, voor recht te verklaren dat [gedaagde] haar (betalings)verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst dient na te komen jegens ELS;

II. [gedaagde] te veroordelen tot directe betaling van de openstaande facturen ten bedrage van € 459.776,81 aan ELS, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2015 tot en met de dag der algehele voldoening, althans tot betaling aan ELS van een in goede justitie te bepalen bedrag;

III. Voor recht te verklaren dat ELS recht heeft op het behoud van het bufferbedrag voor het geval dat in rechte wordt geoordeeld dat [gedaagde] terecht een beroep heeft gedaan op artikel 4 van de overeenkomst;

IV. [gedaagde] te veroordelen te gehengen en gedogen dat ELS per afgebouwde chauffeur aanspraak maakt op het bufferbedrag van twee maandsalarissen met een maximum van € 100.125,17;

V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;


Subsidiair:

I. Voor recht te verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ex artikel 6:74 BW jegens ELS en [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de schade van ELS, nader op te maken bij staat;

II. [gedaagde] te veroordelen tot directe betaling van een (voorschot op) vervangende schadevergoeding van € 448.837,00 aan ELS;

III. Voor recht te verklaren dat ELS recht heeft op het behoud van het bufferbedrag voor het geval dat in rechte wordt geoordeeld dat [gedaagde] terecht een beroep heeft gedaan op artikel 4 van de overeenkomst;

IV. [gedaagde] te veroordelen te gehengen en gedogen dat ELS per afgebouwde chauffeur aanspraak maakt op het bufferbedrag van twee maandsalarissen met een maximum van € 100.125,17;

V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.


3.2.

ELS vordert primair nakoming van de overeenkomst van 23 november 2012 (hierna: de overeenkomst) op grond van artikel 3:296 BW. Daartoe stelt zij onder meer dat [gedaagde] verplicht is om voor de 29 chauffeurs tot het einde van de looptijd van de overeenkomst te betalen. De primaire vordering onder II is opgebouwd uit (i) een hoofdsom van € 446.044,53 in verband met onbetaalde facturen, (ii) buitengerechtelijke incassokosten van € 4.005,00 op grond van artikel 6:96 lid 1 sub c BW en (iii) de wettelijke rente tot 9 januari 2015 van € 9.727,28 op grond van artikel 6:119 BW.


3.3.

Aan haar subsidiaire vordering legt ELS ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Daardoor is [gedaagde] op grond van artikel 6:74 BW verplicht de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Onder de voorwaarde dat de primaire vordering wordt afgewezen, verklaart ELS op grond van artikel 6:87 BW haar verbintenis onder de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.


3.4.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij erkent de verschuldigdheid van een deel van de facturen, maar betwist ook een aantal facturen omdat haar gebruik van ELS’ chauffeurs onder de overeenkomst rechtsgeldig is afgebouwd. Voor zover zij echter gehouden zou zijn de facturen in conventie te voldoen aan ELS, beroept zij zich op verrekening van die vordering met haar vordering in reconventie als gevolg waarvan in haar visie de vordering van ELS teniet is gegaan.


3.5.

Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


in reconventie

3.6.

[gedaagde] vordert – samengevat – veroordeling van ELS tot betaling van:

I. € 555.506,49 vermeerderd met wettelijke (handels)rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

II. de proceskosten;

III. de nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.


3.7.

De vordering van € 555.506,49 heeft [gedaagde] als volgt opgebouwd: (i) op grond van de overeenkomst rust op ELS een verbintenis om € 428.609,75 terug te betalen aan [gedaagde] in verband met te veel gefactureerde loonkosten nu [gedaagde] immers op grond van de flexibiliteitsbepaling in de overeenkomst rechtsgeldig het aantal chauffeurs dat zij inhuurde van ELS heeft afgebouwd, (ii) op grond van die overeenkomst is ELS voorts gehouden € 107.205,74 terug te betalen uit de ‘bufferregeling’ en (iii) ELS heeft drie facturen van in totaal € 19.691,00 onbetaald gelaten.


3.8.

ELS voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Ten aanzien van de vordering van € 428.609,75 betwist ze dat op haar een verbintenis rust tot terugbetaling (of creditering) van dat bedrag. Wat betreft de vordering van € 107.205,74 betwist ELS dat zij verplicht is dat bedrag terug te betalen. Volgens haar is dit bedrag maximaal € 7.080,57 omdat ze voor een bedrag van € 100.124,17 aanspraak kan maken op de bufferregeling. Voor het overige beroept ELS zich op verrekening met haar vordering in conventie. Ten slotte erkent ELS dat op haar aanvankelijk de verplichting rustte de facturen van € 19.691,00 te voldoen, maar voert zij aan dat deze betalingsverplichting thans is vervallen omdat ELS zich in dat verband beroept op verrekening van haar vordering in conventie.


3.9.

Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


4De beoordeling

in conventie en in reconventie

rechtsmacht en bevoegdheid


4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat deze rechtbank bevoegd is om van het geschil tussen partijen kennis te nemen.



beroep op flexibiliteitsregeling


4.2.

Voor zowel de vorderingen in conventie als in reconventie is van belang of [gedaagde] een beroep kon doen op de flexibiliteitsregeling uit artikel 4 van de overeenkomst (hierna: de flexibiliteitsregeling). Partijen verschillen van mening over hoe de flexibiliteitsregeling dient te worden uitgelegd en of [gedaagde] hier terecht een beroep op heeft gedaan. Volgens ELS is dit allebei niet het geval omdat [gedaagde] volgens haar hiermee de overeengekomen opzegtermijn heeft ondermijnd en alleen een beroep kan doen op de flexibiliteitsregeling als de betreffende chauffeur bij een controle onverhoopt niet over de juiste juridische papieren beschikt om het werk te kunnen en mogen uitvoeren.


4.3.

Gesteld noch gebleken is dat beide partijen tijdens de onderhandelingen zijn bijgestaan door een jurist of dat partijen hebben beoogd de afspraken over hun samenwerking tot in detail te regelen in de overeenkomst. Gelet daarop staat niet zonder meer vast dat de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen nauwkeurig vast te leggen en daarmee dat het opstellen van het contract zodanig zorgvuldig is geschied dat er (als uitgangspunt) van moet worden uitgegaan dat de bedoeling van partijen volledig en correct is neergelegd in de bewoordingen van het contract (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform / Mexx Europe)). Gelet hierop kan de stelling van [gedaagde], dat aan de taalkundige betekenis van de overeenkomst doorslaggevende betekenis dient toe te komen, niet zonder meer worden gevolgd. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.


4.4.

De rechtbank stelt voorop dat de bewoordingen van de overeenkomst erop wijzen dat [gedaagde] een beroep kon doen op de flexibiliteitsregeling – en dus het gebruik van de chauffeurs kon afbouwen – in elk geval dat zij dit wenst. Op meerdere plekken in de overeenkomst wordt de nadruk gelegd op de flexibiliteit van [gedaagde]. Er staat onder meer dat [gedaagde] “om haar moverende redenen” kan besluiten minder gebruik te maken van de gedetacheerde uitzendkrachten mits daarbij een opzegtermijn van een maand in acht wordt genomen. Verder is in de considerans bepaald dat [gedaagde] “maximale flexibiliteit in de dienstverlening wenst” en dat [gedaagde] om die reden direct haar gebruik van uitzendkrachten indien nodig wenst te kunnen afbouwen.


4.5.

ELS voert aan dat partijen een opzegtermijn van negen maanden zijn overeengekomen voor een contract van 24 maanden. Met deze relatief lange opzegtermijn is bedoeld dat partijen het contract zullen uitdienen. Het beroep van [gedaagde] op de flexibiliteitsregeling is een ondermijning van de opzegtermijn van negen maanden en daarmee in strijd met de overeenkomst. In de flexibiliteitsregeling staat dat [gedaagde] haar gebruik van de chauffeurs “indien nodig” kan afbouwen, aldus nog steeds ELS. Dit betoog overtuigt echter niet. Gelet op het feit dat op meerdere plaatsen in de overeenkomst is bepaald dat [gedaagde] om haar moverende redenen een beroep kan doen op de flexibiliteitsregeling met één maand opzegtermijn, moet worden aangenomen dat zij mocht afbouwen ongeacht de opzegtermijn van negen maanden en doet het feit dat hierbij op één plek ook staat “indien nodig” daar niet aan af.


4.6.

Voor het geval [gedaagde] een beroep doet op de flexibiliteitsregeling is een door [gedaagde] gefinancierde compensatieregeling afgesproken opdat ELS financieel wordt gecompenseerd indien [gedaagde] voor het einde van de looptijd van het contract uit hoofde van de flexibiliteitsregeling overgaat tot het afbouwen van de ingeleende uitzendkrachten. Indien het betoog van ELS juist zou zijn dat [gedaagde] slechts een beroep zou kunnen doen op de flexibiliteitsregeling indien de chauffeurs van ELS niet beschikken over de juiste papieren, is zonder nadere uitleg echter niet te begrijpen dat [gedaagde] in dat geval een financiële compensatie is verschuldigd aan ELS. Dit geldt temeer nu [gedaagde] onbetwist heeft aangevoerd dat ELS juist verplicht was ervoor te zorgen dat de uitzendkrachten zouden beschikken over de juiste papieren en [gedaagde] zelfs verplicht was ELS te betalen voor iemand die hierop toezag.


4.7.

ELS heeft ter comparitie nog aangevoerd dat [gedaagde] moet uitleggen dat zij volgens mondeling gemaakte afspraken een beroep mag doen op de flexibiliteitsregeling, maar dat dit niet als verplichting is opgenomen in de overeenkomst omdat dit raar zou zijn. Niet toegelicht is echter waaruit deze afspraak blijkt of waarom het raar zou zijn om dit in een contract op te nemen. Het betoog dat in afwijking van de bewoordingen van de overeenkomst andere afspraken zijn gemaakt, overtuigt daarom niet.


4.8.

Verder stelt ELS dat ze direct tegen de aankondiging van afbouw van uitzendkrachten in [gedaagde]’s brief van 27 mei 2014 heeft geprotesteerd, maar nadat [gedaagde] dit heeft betwist in de conclusie van antwoord, heeft ELS haar stelling niet meer nader onderbouwd. Daardoor is niet vast komen te staan dat ELS direct tegen de aankondiging van de afbouw heeft geprotesteerd. Daar komt bij dat ELS tot aan september 2014 uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst alsof [gedaagde] rechtsgeldig is overgegaan tot het afbouwen van de uitzendkrachten en [gedaagde] gecrediteerd moest worden voor uitzendkrachten die niet zijn uitgeleend. Volgens ELS heeft ze [gedaagde] telkens uit coulance gecrediteerd en was ze hiertoe niet verplicht, maar dit overtuigt niet wanneer zij creditfacturen stuurt van € 26.121,66 en € 77.514,98 op een maandelijks voorschotbedrag van € 126.427,55 nu dit aanzienlijke percentages zijn die terugbetaald zouden moeten worden. De wijze waarop ELS en [gedaagde] in de eerste maanden na de aankondiging van de afbouw met elkaar zijn omgegaan duidt derhalve op de juistheid van het standpunt van [gedaagde].


4.9.

Ten slotte voert ELS ter comparitie nog aan dat [gedaagde] geen beroep kon doen op de flexibiliteitsregeling omdat in die bepaling staat dat [gedaagde] daar een beroep op kan doen indien [gedaagde] “minder gebruik wenst te maken van aan haar gedetacheerde uitzendkrachten” van ELS. Dit was echter niet het geval. [gedaagde] heeft namelijk niet minder gebruik gemaakt van uitzendkrachten, aangezien ze diezelfde personen vervolgens heeft ingehuurd via een ander uitzendbureau, aldus nog steeds ELS. [gedaagde] betwist dat dit met deze bepaling is bedoeld en voert wederom aan dat ook is opgenomen dat zij de overeenkomst mag afbouwen “om haar moverende redenen”.


4.10.

Nu ELS heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die haar lezing ondersteunen en de tekst van de bepaling erop wijst dat [gedaagde] in elke situatie een beroep kan doen op de regeling, overtuigt dit betoog van ELS evenmin.


4.11.

Op grond van het voorgaande is de conclusie dat de tekst van de overeenkomst er sterk op wijst dat [gedaagde] de mogelijkheid had om met inachtneming van een maand opzegtermijn op elk moment te besluiten minder uitzendkrachten in te lenen, ongeacht wat de reden voor die afbouw is. Ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst wijzen erop dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] in principe in elk geval een beroep zou kunnen doen op de flexibiliteitsregeling, terwijl hetgeen ELS daartegen in heeft gebracht om de hiervoor besproken redenen niet overtuigt. De rechtbank oordeelt dan ook dat [gedaagde] uit hoofde van de flexibiliteitsregeling gerechtigd was om het gebruik van de uitzendkrachten van ELS af te bouwen op de wijze waarop zij dit heeft gedaan.


en voorts in conventie


eiswijziging


4.12.

Ter comparitie heeft ELS verklaard een beroep te willen doen op de bufferregeling en in dat verband heeft zij een akte overgelegd met een eiswijziging. Daarbij heeft ELS verklaard haar eis te wijzigen op de voorwaarde dat het beroep van [gedaagde] op de afbouwregeling (in dit vonnis aangeduid als de flexibiliteitsregeling) slaagt. Ter comparitie heeft de rechtbank aangegeven op een later moment te zullen beslissen op de eiswijziging.


4.13.

Als uitgangspunt geldt ingevolge artikel 130 Rv dat een eiser te allen tijde zijn vordering kan veranderen of vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, mits deze eiswijziging niet in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Nu [gedaagde] heeft aangegeven dat zij geen bezwaar heeft tegen deze eiswijziging en dat zij deze enkel inhoudelijk betwist terwijl niet gebleken is van strijd met de goede procesorde, zal de rechtbank deze eiswijziging toestaan. Conform de akte eiswijziging is de eis van ELS derhalve, zowel wat betreft de primaire als de subsidiaire vordering, gewijzigd door de toevoeging van de primaire en subsidiaire vordering onder III en IV zoals weergegeven onder 3.1.


primaire vorderingen onder I en II


4.14.

De primaire vorderingen onder I en II hebben betrekking op de volgende facturen (waaronder twee creditfacturen):


Nummer Factuurnummer Datum Bedrag Omschrijving
1. [factuurnummer] 8-7-2014 € 18.045,50 Tweede kwartaal
2. [factuurnummer] 15-7-2014 € 384,00 Boete (truck [kenteken], trailer [kenteken])
3. [factuurnummer] 28-7-2014 € 300,00 GFN 873, wk 16-2014
4. [factuurnummer] 8-8-2014 € 126.427,55 Salarissen september 2014
5. [factuurnummer] 29-8-2014 € 531,00 - 2014/168 - € -147 en 2014/155 - € 384
6. [factuurnummer] 16-9-2014 € 77.514,98 - Pro forma voor salarissen juli en augustus
7. [factuurnummer] 19-9-2014 € 126.427,55 Salarissen oktober 2014
8. [factuurnummer] 28-7-2014 € 200,00 GFN 873, wk 25-2014
9. [factuurnummer] 28-7-2014 € 300,00 GFN 873, wk 28-2014
10. [factuurnummer] 29-7-2014 € 1.200,00 GFN 873, wk 27
11. [factuurnummer] 17-10-2014 € 26.121,66 januari t/m juni 2014 (salarissen)
12. [factuurnummer] 17-10-2014 € 77.514,98 juli t/m augustus 2014 (salarissen)
13. [factuurnummer] 23-10-2014 € 126.427,55 Salarissen november 2014
14. [factuurnummer] 28-11-2014 € 20.741,72 Vierde kwartaal 2014
Totaal € 446.044,53

4.15.

Ter comparitie heeft [gedaagde] aangegeven alleen de facturen die zijn genummerd als 11 en 12 te betwisten en de verschuldigdheid van de overige facturen inhoudelijk niet te betwisten. De rechtbank constateert dat twee van de facturen die inhoudelijk niet worden betwist creditfacturen zijn die in feite een betalingsverplichting van ELS als eiseres aan [gedaagde] als gedaagde behelzen. Ter comparitie is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de creditfacturen in mindering dienen te worden gebracht op de overige facturen in conventie die niet worden betwist. Het totaalbedrag van de ‘gewone’ facturen die niet worden betwist (genummerd als 1 t/m 4, 7 t/m 10, 13 en 14) van € 420.453,87, verminderd met het totaalbedrag van de creditfacturen van € 78.045,98 (genummerd als 5 en 6), zijnde € 342.407,89, is daarom in beginsel verschuldigd geworden door [gedaagde] aan ELS.


4.16.

Zoals volgt uit het onder 4.14 opgenomen overzicht, hebben de facturen die zijn genummerd als 11 en 12, van € 26.121,66 respectievelijk € 77.514,98, volgens ELS betrekking op de salarissen voor de maanden januari t/m juni 2014 respectievelijk voor de maanden juli en augustus 2014. ELS stelt dat [gedaagde] gehouden is deze facturen te voldoen op grond van de overeenkomst. Ter comparitie heeft ELS toegelicht dat de reden hiervoor is dat [gedaagde] zich in de overeenkomst heeft verbonden om maandelijks een vast voorschotbedrag van € 126.427,55 te betalen aan ELS zodat ELS daarmee de salarissen van de chauffeurs kan betalen die zij aan [gedaagde] detacheert. Volgens ELS geldt deze verplichting ongeacht het aantal uitzendkrachten dat daadwerkelijk is uitgeleend aan [gedaagde] en moet dit worden gezien als een all-in prijs.


4.17.

Niet in geschil is dat ELS in feite betaling vordert van salarissen (factuur 11 en 12 van € 26.121,66 respectievelijk € 77.514,98) die zij eerder heeft gecrediteerd aan [gedaagde]. Volgens ELS had zij de creditnota’s eerder uit coulance gestuurd, maar bestond hiertoe geen verplichting.


4.18.

[gedaagde] betwist dat zij verplicht is de facturen 11 en 12 te voldoen. [gedaagde] erkent dat zij gehouden was maandelijks een voorschotbedrag van € 126.427,55 aan ELS te betalen. Zij betoogt echter dat achteraf creditnota’s zouden worden verstuurd op grond waarvan vorderingen worden gecrediteerd en – indien reeds is betaald – geld wordt terugbetaald aan [gedaagde] voor zover de uitzendkrachten niet volledig bij [gedaagde] zijn ingezet. Hiertoe verwijst [gedaagde] naar artikel 4 van de overeenkomst en bijlage 3 bij de overeenkomst (overgenomen onder 2.1 en 2.2). Hierin is de flexibiliteitsregeling en een regeling omtrent een buffer opgenomen. Volgens [gedaagde] had zij het recht om het gebruik van uitzendkrachten af te bouwen en had zij daardoor dus ook recht op een terugbetaling voor uitzendkrachten die zij niet heeft ingeleend. [gedaagde] betoogt dan ook dat de creditnota’s daarom correct waren en het dus onjuist is dat ELS het gecrediteerde bedrag vervolgens wederom in rekening brengt.


4.19.

Zoals reeds onder 4.11 is geoordeeld, kwam [gedaagde] een beroep toe op de flexibiliteitsregeling en was het haar dus toegestaan minder uitzendkrachten van ELS in te lenen. Vervolgens rijst de vraag of [gedaagde] toch elke maand het bedrag van € 126.427,55 verschuldigd was aan ELS, ongeacht het aantal uitzendkrachten dat ELS uitleende aan [gedaagde], zoals ELS betoogt. In het midden kan blijven of het logisch is dat ELS maandelijks het voorschotbedrag van € 126.427,55 in voorschot bleef brengen aan [gedaagde] wanneer [gedaagde] het gebruik van uitzendkrachten op grond van de flexibiliteitsregeling (substantieel) heeft afgebouwd. Gelet op het partijdebat is vooral van belang of ELS [gedaagde] achteraf dient te crediteren voor de uitzendkrachten die uiteindelijk niet zijn uitgeleend aan [gedaagde].

4.20.

Het feit dat [gedaagde] het bedrag van € 126.427,55 maandelijks als voorschot betaalde suggereert dat later (aan het eind van de maand) een afrekening zou plaatsvinden. Bovendien staat vast dat ELS een uitzendbureau is, en is het bij uitzendbureaus gebruikelijk dat betaald wordt voor uitzendkrachten die daadwerkelijk worden uitgeleend. Voorts heeft ook ELS tot aan september 2014 uitvoering gegeven aan de overeenkomst alsof ook zij meende dat [gedaagde] gecrediteerd moest worden voor de uitzendkrachten die niet waren uitgeleend. Ten slotte valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom partijen een flexibiliteitsregeling zouden opnemen in de overeenkomst indien [gedaagde] ook als ze daar een beroep op kan doen toch het volledige bedrag van € 126.427,55 (definitief) verschuldigd bleef. Nu verder geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op basis waarvan aannemelijk is dat [gedaagde] geen recht heeft op creditering voor zover zij uitzendkrachten niet heeft ingeleend, wordt er hierna van uitgegaan dat [gedaagde] dient te worden gecrediteerd voor uitzendkrachten die zij conform de flexibiliteitsregeling niet langer heeft ingeleend.


4.21.

Dit betekent dat de overeenkomst geen grondslag biedt voor ELS om met de facturen van € 26.121,66 en € 77.514,98 terecht gecrediteerde salariskosten opnieuw in rekening te brengen. Deze bedragen zijn daarom niet door [gedaagde] verschuldigd geworden.


4.22.

Per saldo had ELS derhalve in hoofdsom € 342.407,89 van [gedaagde] te vorderen.


4.23.

Primair onder I vordert ELS, voorwaardelijk, een verklaring voor recht dat [gedaagde] haar (betalings)verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst dient na te komen jegens ELS.


4.24.

Voor zover al is voldaan aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, geldt dat – gelet op de primaire vordering onder II – geen voldoende belang bij de verklaring voor recht in de zin van artikel 3:303 BW is gesteld of gebleken. De primair onder I gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.


4.25.

Primair onder II vordert ELS betaling. [gedaagde] doet echter een beroep op verrekening met drie tegenvorderingen. Voor zover dit beroep slaagt, kan de vordering tot betaling van ELS niet worden toegewezen.


beroep [gedaagde] op verrekening met vordering [gedaagde] van € 428.609,75 i.v.m. teveel gefactureerde kosten


4.26.

De eerste vordering die [gedaagde] wenst te verrekenen betreft een vordering van € 428.609,75. Volgens [gedaagde] heeft zij recht op een creditbetaling ter grootte van dit bedrag in verband met te veel gefactureerde loonkosten. Ter beoordeling van die vordering geldt als uitgangspunt dat, zoals hiervoor is geoordeeld, [gedaagde] het recht had een beroep te doen op de flexibiliteitsregeling en recht heeft op creditering voor zover uitzendkrachten niet aan haar zijn uitgeleend.


4.27.

Deze vordering is opgebouwd uit de volgende bedragen: (i) € 26.121,66 voor de maanden januari t/m juni 2014, (ii) € 77.514,98 voor de maanden juli en augustus 2014, (iii) € 81.380,10 voor september 2014, (iv) € 117.165,46 voor oktober 2014 en (v) € 126.427,55 voor november 2014. Ter onderbouwing verwijst [gedaagde] naar een overzicht dat zij als productie 4 heeft overgelegd. Daarin staat met betrekking tot de maanden september, oktober en november 2014 hoeveel uitzendkrachten van ELS volgens [gedaagde] in welke maand nog voor [gedaagde] hebben gewerkt, op welke datum hoeveel uitzendkrachten bij [gedaagde] uit dienst zijn getreden, wat hun maandsalaris is, wat dit betekent voor de kosten per maand en welk bedrag [gedaagde] daarom terug zou moeten krijgen van ELS. Hiermee heeft [gedaagde] haar vordering in beginsel voldoende onderbouwd.


4.28.

Wat betreft de vordering van € 26.121,66 voor de maanden januari t/m juni 2014 en € 77.514,98 voor de maanden juli en augustus 2014 geldt dat de vordering van ELS voor die bedragen in conventie is afgewezen. Om die reden moet worden aangenomen dat voor deze maanden alleen de uitzendkrachten in rekening zijn gebracht die daadwerkelijk zijn uitgeleend en is er dus geen grond voor (verdere) creditering met betrekking tot die maanden. [gedaagde] heeft dus geen tegenvordering ter zake van deze maanden en bedragen die zij in verrekening kan brengen.


4.29.

Ten aanzien van de vordering van € 81.380,10 voor de maand september 2014 en € 117.165,46 voor de maand oktober 2014 geldt dat ELS alleen in zijn algemeenheid heeft betwist dat deze bedragen correct zijn omdat de vordering niet deugdelijk zou zijn onderbouwd. [gedaagde] heeft echter in het overzicht opgenomen op welke datum hoeveel uitzendkrachten uit dienst zijn getreden, hoeveel dagen zij per maand hebben gewerkt en op basis van hun salaris zijn de kosten per maand opgenomen. Bij deze stand van zaken heeft [gedaagde] de hoogte van haar vordering voldoende aannemelijk gemaakt en heeft ELS deze onvoldoende gemotiveerd betwist. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] gerechtigd is deze twee bedragen van in totaal € 198.545,56 in verrekening te brengen.


4.30.

Wat betreft de vordering van € 126.427,55 voor de maand november 2014 heeft ELS betwist dat dit bedrag juist kan zijn omdat dit het volledige voorschotbedrag is terwijl ELS die maand nog twee uitzendkrachten heeft uitgeleend aan [gedaagde]. [gedaagde] heeft dit vervolgens niet meer betwist, waardoor ervan uit moet worden gegaan dat in november 2014 (nog slechts) twee uitzendkrachten van ELS zijn uitgeleend aan [gedaagde]. Daarvan is de conclusie dat in ieder geval een deel van het voorschotbedrag dient te worden terugbetaald aangezien het voorschotbedrag is vastgesteld op basis van de veronderstelling dat 29 personen zouden worden uitgeleend. Volgens het overzicht van [gedaagde] hebben in de maand oktober 2014 twee uitzendkrachten van ELS 23 werkdagen voor haar gewerkt en bevat de maand november 2014 ook 23 werkdagen. De rechtbank ziet daarom, mede ingegeven door proceseconomische redenen, aanleiding om te bepalen dat het creditbedrag dat ELS voor de maand november 2014 is verschuldigd gelijk is aan dat van oktober 2014, te weten € 117.165,46. Dit is dan ook het bedrag dat [gedaagde] kan verrekenen.


beroep [gedaagde] op verrekening met vordering € 107.205,74 in verband met terugbetaling buffer


4.31.

De tweede vordering die [gedaagde] wenst te verrekenen strekt tot terugbetaling van het bufferbedrag van € 107.205,74 uit hoofde van de overeenkomst.


4.32.

Niet in geschil is dat [gedaagde] een bedrag van € 107.205,74 aan ELS heeft betaald uit hoofde van de bufferregeling in de overeenkomst. Evenmin is in geschil dat dit bedrag in beginsel op 1 december 2014 diende te worden terugbetaald aan [gedaagde] en dat dit nog niet is gebeurd. ELS betoogt echter dat zij aanspraak kan maken op (een deel van) de buffer en dat zij dit bedrag daarom niet (geheel) hoeft terug te betalen aan [gedaagde].


4.33.

Nu de bufferregeling bepaalt dat (schriftelijke) toestemming van [gedaagde] nodig is om gebruik te kunnen maken van de buffer en vaststaat dat deze toestemming niet is gegeven, kan een beroep door ELS op de bufferregeling om die reden reeds niet slagen.


4.34.

Dit betekent dat ELS het volledige bufferbedrag dient terug te betalen. De vordering van [gedaagde] van € 107.205,74 is derhalve een verrekenbare tegenvordering.


beroep [gedaagde] op verrekening met vordering € 19.691,00 in verband met onbetaalde facturen


4.35.

Ten slotte maakt [gedaagde] aanspraak op betaling van drie facturen van in totaal € 19.691,00. Nu ELS de verschuldigdheid van deze vordering van [gedaagde] niet heeft betwist, kan [gedaagde] ook deze vordering in verrekening brengen.


conclusie m.b.t. beroep [gedaagde] op verrekening


4.36.

Ter comparitie heeft ELS nog betoogd dat [gedaagde] op grond van artikel 6:135 BW niet bevoegd is te verrekenen omdat het zou gaan om schade die opzettelijk is toegebracht. Nu echter gesteld noch gebleken is welke schade dit betreft en hoe deze opzettelijk zou zijn toegebracht, gaat de rechtbank, mede gelet op al het hiervoor overwogene, voorbij aan dit betoog.


4.37.

De conclusie voor het beroep door [gedaagde] op verrekening is als volgt. [gedaagde] is in verband met de facturen in conventie in beginsel een bedrag van € 342.407,89 verschuldigd aan ELS. [gedaagde] heeft een tegenvordering van in totaal € 442.607,76 (€ 198.545,56 + € 117.165,46 + € 107.205,74 + € 19.691,00) die zij daarmee verrekent. Doordat [gedaagde] zich heeft beroepen op verrekening, gaan op grond van artikel 6:127 lid 1 BW haar vordering en haar schuld tot hun gezamenlijk beloop teniet. Dit betekent dat de vordering waarvan ELS primair onder II betaling vordert geheel teniet is gegaan door verrekening en zal worden afgewezen. Hierop stranden ook de nevenvorderingen tot vergoeding van rente en buitengerechtelijke incassokosten. De tegenvordering van [gedaagde] voor het meerdere van € 100.199,87 zal worden beoordeeld in reconventie.


primaire vordering onder III en IV (beroep op bufferregeling)


4.38.

De primaire vorderingen van ELS onder III en IV hebben betrekking op de hiervoor reeds genoemde bufferregeling. ELS doet daar een beroep op onder de voorwaarde dat het beroep van [gedaagde] op de flexibiliteitsregeling slaagt. Zoals hiervoor is overwogen, is dit het geval, zodat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van deze vorderingen.


4.39.

Hiervoor is reeds geoordeeld dat ELS geen beroep op de bufferregeling toekomt. De conclusie luidt daarom dat de primaire vorderingen onder III en IV zullen worden afgewezen.


subsidiaire vorderingen


4.40.

Voor het geval de primaire vordering tot nakoming van de overeenkomst wordt afgewezen, vordert ELS subsidiair een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ex artikel 6:74 BW, alsmede een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een (voorschot op) vervangende schadevergoeding van € 448.837.


4.41.

Voor zover al aan de subsidiaire vordering kan worden toegekomen, geldt het volgende. Uit het voorgaande volgt reeds dat [gedaagde] een beroep mocht doen op de flexibiliteitsregeling en dat zij niet tekort is geschoten in enige verplichting onder de overeenkomst, zodat de subsidiaire vordering onder I en II zullen worden afgewezen. De subsidiaire vorderingen onder III en IV stranden op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de bufferregeling.


en voorts in reconventie


hoofdvordering


4.42.

De vorderingen van [gedaagde] in reconventie zijn reeds inhoudelijk behandeld in conventie. Ter zitting heeft [gedaagde] toegelicht dat deze vorderingen in reconventie ten dele voorwaardelijk zijn bedoeld, in die zin dat de vorderingen slechts aan de rechtbank worden voorgelegd voor zover deze niet reeds in conventie zijn verrekend.


4.43.

Zoals hiervoor is overwogen, had [gedaagde] van ELS € 442.607,76 te vorderen. Nu daarvan € 342.407,89 is verrekend in conventie, zal in reconventie nog een bedrag worden toegewezen van € 100.199,87.


wettelijke handelsrente


4.44.

[gedaagde] vordert voorts wettelijke handelsrente vanaf 14 juli 2014 over € 77.514,98, vanaf 30 september 2014 over € 5.097,61, vanaf 30 oktober 2014 over € 6.948,97, vanaf 30 november 2014 over € 7.644,42, vanaf 1 december 2014 over € 107.205,74, althans vanaf de dag van de ingestelde reconventie. Deze vordering is niet betwist, waardoor de wettelijke handelsrente in beginsel toewijsbaar is over het bedrag van € 100.199,87 dat in reconventie wordt toegewezen. Om te bepalen vanaf welke datum wettelijke handelsrente is verschuldigd, dient te worden bepaald welk gedeelte van de reconventionele vordering van [gedaagde] in conventie is verrekend en welk gedeelte dus nog in reconventie wordt toegewezen. Nu geen aanknopingspunten voor een ander oordeel naar voren zijn gebracht, zal de rechtbank ervan uitgaan dat door de verrekening de bedragen teniet zijn gegaan die het langste verschuldigd waren. Dit betekent dat alleen de “jongste” vordering van € 107.205,74 voor het gedeelte van € 100.199,87 nog is verschuldigd. De rechtbank zal derhalve wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 1 december 2014 over € 100.199,87.


en voorts in conventie en in reconventie


proceskosten


4.45.

ELS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten inclusief de nakosten aan de zijde van [gedaagde].


4.46.

In conventie worden deze kosten begroot op € 9.024,00 (€ 3.864,00 voor griffierecht en € 5.160,00 voor salaris van de advocaat (2 punten, tariefgroep VII van € 2.580,00)).


4.47.

In reconventie worden de proceskosten (tegen half tarief, nu de reconventie voortvloeit uit het geschil in conventie) begroot op € 2.580,00 (2 punten, half tarief, tariefgroep VII van € 2.580,00) aan salaris van de advocaat.


4.48.

In totaal zal dus € 11.604,00 voor proceskosten worden toegewezen.


4.49.

De gevorderde veroordeling van ELS in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.


5De beslissing

De rechtbank


in conventie


5.1.

wijst de vorderingen af,


in reconventie


5.2.

veroordeelt ELS om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 100.199,87, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 december 2014,


5.3.

wijst af het meer of anders gevorderde, behoudens wat betreft onderstaande proceskosten,


en voorts in conventie en in reconventie


5.4.

veroordeelt ELS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 11.604,00,


5.5.

veroordeelt ELS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ELS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.



Dit vonnis is gewezen door mr. W.H.S. Duinkerke en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2015.1885/2709