Rechtbank Amsterdam, 07-11-2018 / C/13/637178 / HA ZA 17-1076


ECLI:NL:RBAMS:2018:7930

Inhoudsindicatie
Toetsing rechtsmacht aan de hand van de EEX-Verordening (artikelen 25, 7, 5 en 26). Externe bestuurdersaansprakelijkheid van een bestuurder van een Engelse vennootschap. De rechtbank beantwoordt de vraag naar het toepasselijk recht op deze vorderingen aan de hand van de verwijzingsregels voor vorderingen uit onrechtmatige daad (‘Rome II’); er wordt dus niet aangeknoopt bij het corporatierecht (artikel 10:119 BW). De bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen worden beoordeeld op basis van Ontvanger/Roelofsen sub (ii), ook voor zover gedaagde niet formeel maar wel feitelijk bestuurder was (verwijzing naar Hoge Raad 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:394). De vorderingen worden afgewezen omdat het ernstig verwijt onvoldoende concreet is gesteld in de tijdlijn der gebeurtenissen: wat betreft de gestelde betalingsonwil is van belang dat er wel degelijk betalingen zijn gedaan; wat betreft de gestelde selectieve betaling is niet concreet gemaakt dat er selectief is betaald op een moment waarop dat vanwege een aanstaand faillissement onoorbaar was.
Instantie
Rechtbank Amsterdam
Uitspraakdatum
2018-11-07
Publicatiedatum
2018-11-22
Zaaknummer
C/13/637178 / HA ZA 17-1076
Procedure
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rechtsgebied
Civiel recht



Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
  • OR-Updates.nl 2018-0175
  • NTHR 2019, afl. 1, p. 36
  • JONDR 2018/1265
Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht



zaaknummer / rolnummer: C/13/637178 / HA ZA 17-1076


Vonnis van 7 november 2018


in de zaak van


de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRANQUILLITAS B.V.,

gevestigd te Bussum,

eiseres,

advocaat: mr. D.J.J. Folgering te Den Bosch,


tegen


1. de vennootschap naar buitenlands recht

VANDUTCH MARINE LIMITED,

gevestigd te Wickford, Essex, Verenigd Koninkrijk,

gedaagde,

niet verschenen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat: mr. R.V. de Lauwere te Hilversum.



Partijen zullen hierna Tranquillitas, VDM en [gedaagde sub 2] worden genoemd.


1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • - het verlenen van verstek tegen VDM,
  • - het tussenvonnis van 23 mei 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
  • - het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2018,
  • - het rolbericht van 1 oktober 2018 zijdens [gedaagde sub 2] houdende enkele opmerkingen op het proces-verbaal,
  • - het rolbericht van 2 oktober 2018 zijdens Tranquillitas houdende enkele opmerkingen op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.


2De feiten

2.1.

De onderneming van VDM is gericht op de ontwikkeling, productie en verkoop van sportieve, luxueuze jachten.

2.1.1.

Als bestuurder van VDM zijn achtereenvolgens in functie geweest

[naam bestuurder 1] ( [periode van bestuur] ),

[naam bestuurder 2] ( [periode van bestuur] ),

[naam bestuurder 3] ( [periode van bestuur] ) en

[gedaagde sub 2] ( [periode van bestuur] ).


2.1.2.

VDM is opgericht door [gedaagde sub 2] en [naam oprichter] . [gedaagde sub 2] en [naam oprichter] houden de aandelen in VDM (aanvankelijk samen met een derde). [gedaagde sub 2] heeft van meet af aan ook gefunctioneerd in de onderneming van VDM als uitvoerder van de promotie- en verkoopactiviteiten en bemiddelaar bij financieringen. Ook [naam oprichter] heeft van meet af aan gefunctioneerd in de onderneming van VDM: hij was de ontwerper van de jachten en was betrokken bij de totstandkoming van deals.


2.2.

Tranquillitas is een vennootschap die holding activiteiten verricht, waarvan [naam 1] (hierna: [naam 1] ) enig [naam functie] is.


De Leningovereenkomst met Tranquillitas


2.3.

Op 31 januari 2011 heeft Tranquillitas aan VDM een geldlening verstrekt ten bedrage van € 300.000 uit hoofde van de volgende op 30 januari 2011 gesloten Leningovereenkomst, die onder meer het volgende inhoudt:


LENINGOVEREENKOMST (…)


Ondergetekenden:


I. [Tranquillitas]


II. [VDM]


III. [ [gedaagde sub 2] ]


In aanmerking nemende dat:

(…)

VDM, om aan de grote vraag te voldoen en op voorraad te kunnen bouwen teneinde te voorkomen dat cliënten lang op de levering van hun VanDutch40 moeten wachten, Tranquillitas verzocht heeft om de productie van een VanDutch40 te financieren;

Deze financiering is mede en slechts voor de korte termijn bedoeld om een lopende andere financieringslening voor boot #37 af te lossen, te weten (…).

Partijen in dit kader gedurende de afgelopen week hebben gesproken over de mogelijkheid dat Tranquillitas (opnieuw) genoemde productie zou (voor)financieren en hun afspraken in deze Leningsovereenkomst inclusief bijlagen wensen vast te leggen;


zijn overeengekomen als volgt:


1LENING


1.1

Tranquillitas zal aan VDM, na ondertekening van dit contract, op maandag 31 januari 2011 (“Verstrekkingsdatum”) aan VDM een lening verstrekken ten bedrage van Euro 300.000 (…) (“Lening”).

(…)

2 BEREIDSTELLINGSPROVISIE


2.1

Voor de Verstrekking van deze Lening is een eenmalige bereidstellingsprovisie verschuldigd aan Tranquillitas van Euro 5.500 (…)


2.2

De bereidstellingsprovisie zal door VDM worden betaald op dinsdag 1 maart 2011 zal worden afgelost tezamen met de hoofdsom van de lening;


3RENTE


3.1

Vanaf de Verstrekkingsdatum zal op de Lening een rente in rekening worden gebracht door

Tranquillitas aan VDM van 0,5% per maand. Over de eerste 30 dagen na Verstrekkingsdatum is VDM tevens rente verschuldigd.


3.2

De rente is maandelijks verschuldigd doch zal door VDM in het geheel worden betaald en afgelost tezamen met (het resterende bedrag van) de Lening en de bereidstellingsprovisie. Voor een looptijd van 1 maand (30 dagen) geldt dan een rente van Euro 1.500 (…)


3.3

Indien Lening voor het einde van enige maand wordt afgelost, zal de rente pro rata van de betreffende maand in rekening worden gebracht.


4LOOPTIJD VAN DE LENING


4.1

De Lening is verstrekt voor een periode van maximaal 30 (dertig) dagen vanaf de Verstrekkingsdatum. De Lening zal derhalve, inclusief de rente en bereidstellingsprovisie, behoudens voor zover hierna anderszins is bepaald, uiterlijk op 1 maart 2011 onmiddellijk en volledig afgelost en voldaan worden, voor een totaalbedrag van Euro 307.000 (…)


4.2

VDM is te allen tijde bevoegd de Lening geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen.

(…)

5. VERVROEGDE AFLOSSING


5.1

De Lening inclusief de niet betaalde rente en bereidstellingsprovisie zal, vermeerderd met kosten, dadelijk en ineens voor het geheel door Tranquillitas kunnen worden opgeëist, zonder dat enig ander rechtsmiddel zal zijn vereist dan een aanmaning indien:


5.1.1

VDM nalatig mocht zijn met (…);


5.1.2 (

en zodra) VDM (voorlopige) surseance van betaling aanvraagt;


5.1.3

het faillissement van VDM wordt aangevraagd;


5.1.4

op vermogensbestanddelen van VDM executoir beslag wordt gelegd of een daarop gelegd conservatoir beslag van waarde wordt verklaard;


5.1.5 (

en zodra) VDM wordt ontbonden, in liquidatie treedt of anderszins ophoudt te bestaan;

5.1.6

een vonnis tegen VDM ten uitvoer wordt gebracht waardoor redelijkerwijs de aftossingsmogelijkheden onder de Lening in gevaar komen;

5.1.7 (

en zodra) [gedaagde sub 2] zijn betrokkenheid bij VDM beëindigt of zijn aandelen in VDM direct of indirect verkoopt;

5.1.8

de bouw van de boot wordt ondergebracht bij een andere producent dan (…)

(…)

6. ZEKERHEDEN EN RAPPORTAGE


6.1

Op ondertekeningsdatum van deze Leningsovereenkomst zal VDM ten behoeve van Tranquillitas een pandrecht op de (in aanbouw zijnde) boot vestigen, waarbij tevens alle onderdelen worden verpand door middel van pandlijsten. In Bijlage bij deze Leningsovereenkomst is de ondertekende pandakte bijgevoegd.


6.2

VDM zal Tranquillitas tweewekelijks rapporteren over de status van de bouw van de betreffende in de pandakte opgenomen VanDutch40, de locatie waar de boot zich bevindt, status van geïnteresseerden, aan- en deelbetalingen e.d..

(…)

12. TOEPASSELIJK RECHT EN BEVOEGDE RECHTER


12.1

De Leningsovereenkomst en de hieruit voortvloeiende rechten en verplichtingen worden beheerst door het Nederlands recht.


12.2

Alle geschillen welke in verband met de Leningsovereenkomst of uit de Leningsovereenkomst voortvloeiende overeenkomsten tussen Partijen mochten ontstaan, zullen – tenzij enige dwingendrechtelijke wettelijke bepaling zich daartegen verzet – bij uitsluiting worden beslecht door (de President van) de Rechtbank te Amsterdam, behoudens, appèl en cassatie.

(…)”.


De Leningovereenkomst is ondertekend namens Tranquillitas en door [gedaagde sub 2] (bij zijn handtekening wordt vermeld: “Privé persoon, mede-eigenaar”), en voorziet in ondertekening namens VDM door [naam bestuurder 1] , maar op de overgelegde kopie ontbreekt haar handtekening.


2.3.1.

Enkele dagen voorafgaand aan het sluiten van de Leningovereenkomst, op 28 januari 2011, heeft [gedaagde sub 2] het volgende geschreven aan [naam 1] :


“Hallo [naam 1] ,


Vanuit een nachtelijk Dusseldorf, maar aangezien ik vol adrenaline zit door jouw opnieuw grensverleggende bereidheid en vertrouwen in mijn persoon door mij opnieuw te ondersteunen in moeilijke tijden, is slapen nog niet voorbestemd.

Mogelijk heb ik mede door deze emotionele opwinding niet alles juist verwoord, maar ongetwijfeld kunnen we deze onvolkomenheden dit aanstaande weekend herstellen en aanpassen.


Heden 28 januari 2011 verklaart ondergetekende [gedaagde sub 2] als, de door een vanwege een Power Of Attorney gemachtigde autoriteit van de firma VanDutch Marine Ltd., namens deze firma VanDutch Marine Ltd de verantwoording te nemen voor het aangaan van een geldlening tussen Tranquillitas B.V. te Bussum, Nederland en VanDutch Marine Ltd. te Wickford, UK ter hoogte van € 300.000,= met een looptijd van 31 dagen.

(…)


Laren, 28 januari 2011


Nogmaals mijn persoonlijke niet te beschrijven dank en met vriendelijke groeten,


[gedaagde sub 2] ”.


2.4.

Op de lening uit de Leningovereenkomst hebben aflossingen door VDM plaatsgevonden.


2.5.

Op 27 juli 2016 heeft Tranquillitas VDM en [gedaagde sub 2] gesommeerd om uiterlijk 1 augustus 2016 het volgens Tranquillitas per 1 augustus 2016 openstaande bedrag ad € 123.108,08 te betalen. Hierop heeft geen betaling meer plaatsgevonden.


2.6.

Tranquillitas vordert uit hoofde van de Leningovereenkomst € 126.640,10 per 1 december 2016 (hierna: de Tranquillitas-vordering).


Loonaanspraken van opdrachtnemers [naam bedrijf 1] , [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 2]


2.7.

De volgende partijen hebben in opdracht van VDM werkzaamheden verricht en vorderen uit dien hoofde de hierna te noemen achterstallige bedragen. Al deze vorderingen zijn bij akten van cessie van 9 januari 2017 overgedragen aan Tranquillitas. Van deze cessies is aan VDM mededeling gedaan door middel van de dit geding inleidende dagvaarding. Hierna wordt ten behoeve van de beoordeling van het geschil in materiële zin, en in die zin abstraherend van de cessie, gesproken van de oorspronkelijke vorderingsgerechtigde partijen.


2.7.1.

Partij [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ), waarvan [naam 1] middellijk bestuurder is, heeft consultancy-werkzaamheden voor VDM verricht en vordert aan achterstallig honorarium € 15.383,86 inclusief rente en kosten per 1 december 2016 (hierna: de [naam bedrijf 1] -vordering). [naam bedrijf 1] heeft haar werkzaamheden voor VDM verricht op basis van een overeenkomst die op 19 oktober 2011 is ondertekend door [naam 1] namens [naam bedrijf 1] en op onbekende datum is ondertekend door [gedaagde sub 2] namens VDM. In deze overeenkomst (hierna: de [naam bedrijf 1] -overeenkomst) staat, voor zover nu van belang:


1Functie en bevoegdheden

1.1.

[naam bedrijf 1] verleent, in de persoon van [naam 1] , management services aan VDM.

Als verantwoordelijkheid heeft [naam 1] onder meer het verlenen van ondersteuning aan beleid en strategie, interne organisatie en besturing, financiën en planning, contractvorming en juridische zaken, en logistiek en inkoop, alsook andere relevante voorkomende activiteiten.


1.2.

[naam 1] verricht zijn werkzaamheden in beginsel vanuit het kantoor van [naam bedrijf 1] te [vestigingsplaats] , vanuit [plaatsnaam 1] en/of [plaatsnaam 2] , en desgewenst elders, in nader overleg.

(…)

15 Slotbepalingen


15.1

Deze overeenkomst en alle eventueel daaruit voortvloeiende of daarmee verband houdende geschillen worden beheerst door Nederlands recht.


15.2

Alle geschillen welke mochten ontstaan uit of naar aanleiding van deze overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de ten deze bevoegde rechter.

(…)


Hoewel het niet zo staat beschreven in de [naam bedrijf 1] -overeenkomst heeft [naam bedrijf 1] op basis van deze overeenkomst de boekhouding voor VDM verzorgd.


2.7.2.

[naam 2] h.o.d.n. [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4] ) heeft technische werkzaamheden en advieswerkzaamheden voor de onderneming van VDM verricht en vordert aan achterstallig honorarium € 110.263,88 inclusief rente en kosten per 1 december 2016 (hierna: de [naam bedrijf 4] -vordering). [naam bedrijf 4] verrichtte zijn werkzaamheden in Amerika en aan de Middellandse Zee.


2.7.3.

[naam 3] h.o.d.n. [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) heeft communicatie- en advieswerkzaamheden voor de onderneming van VDM verricht en vordert aan achterstallig honorarium € 127.219,51 inclusief rente en kosten per 1 december 2016 (hierna: de [naam bedrijf 2] -vordering). [naam bedrijf 2] verrichtte zijn werkzaamheden (vooral after sales werkzaamheden) vooral in het buitenland, ter plaatse van de door de klanten gekochte jachten.


Status VDM


2.8.

Einde 2015 is VDM in ernstige liquiditeitsproblemen geraakt. Op 21 juni 2016 is het vermogen van VDM bevroren op last van de Engelse rechter (een ‘Freezing Injunction’). Op 28 maart 2017 is bij VDM een receiver naar Engels recht benoemd, dat wil zeggen een persoon die ten behoeve van een private partij (‘ [naam partij] ’) toezicht houdt op de zekerheden die ten gunste van laatstgenoemde door VDM zijn gegeven. Er is geen sprake van de situatie dat VDM – in Nederlands-rechtelijke termen gezegd – in staat van faillissement is verklaard. De activiteiten van VDM liggen evenwel stil in afwachting van nadere financiering ter verhelping van de bestaande liquiditeitsproblemen dan wel vereffening van het vermogen. [gedaagde sub 2] staat in relatie tot de vennootschap buitenspel sedert de oplegging van de Freezing Injunction.


Conservatoir beslag


2.9.

Op 2 maart 2017 heeft Tranquillitas op basis van een op 13 januari 2017 gegeven rechterlijk verlof conservatoir beslag doen leggen ten laste van VDM (onder ING Bank N.V.) en ten laste van [gedaagde sub 2] (op zijn aandeel in de woning te [woonplaats] ).


3Het geschil

3.1.

Tranquillitas vordert hoofdelijke veroordeling van VDM en [gedaagde sub 2] tot betaling aan Tranquillitas van:

  • - i) € 379.507,35 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2016 tot de dag der algehele voldoening,
  • - ii) € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de dag der algehele voldoening,
  • - iii) € 3.160,79 aan kosten van conservatoir beslag en
  • - iv) de (na)kosten van het geding, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis,

een en ander uitvoerbaar bij voorraad.


3.1.1.

De zojuist onder (i) genoemde hoofdsom is als volgt opgebouwd:

€ 126.640,10 inzake de Leningovereenkomst per 1 december 2016

€ 15.383,86 inzake de [naam bedrijf 1] -vordering per 1 december 2016

€ 110.263,88 inzake de [naam bedrijf 4] -vordering per 1 december 2016

€ 127.219,51 inzake de [naam bedrijf 2] -vordering per 1 december 2016

€ 379.507,35 totaal


3.2.

VDM, die niet is verschenen, voert geen verweer.


3.3.

[gedaagde sub 2] voert verweer.


3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


4De beoordeling in de zaak tegen VDM

inzake de rechtsmacht
4.1.

Gedaagde VDM heeft woonplaats in Engeland en is niet verschenen. Op grond van artikel 28 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

(herschikking), hierna: de EEX-Vo, dient de rechtbank zich in zo’n geval ambtshalve onbevoegd te verklaren indien de bevoegdheid niet berust op de bepalingen van die verordening. De bevoegdheid berust in elk geval niet op de hoofdregel, inhoudende dat de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd is (artikel 4 EEX-Vo).


4.2.

Om te beoordelen of deze rechtbank wel of niet bevoegd is volgens de regels van de EEX-Vo moet de rechter, zonder dat hij behoeft over te gaan tot een bewijsprocedure, alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking nemen, daaronder begrepen, in voorkomend geval, de betwistingen van de verweerder (HvJ EU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38). In dit kader wordt het volgende overwogen voor de diverse deelvorderingen van Tranquillitas jegens VDM.





Tranquillitas-vordering


4.3.

Deze deelvordering strekt tot nakoming van de verbintenis tot terugbetaling van het uit hoofde van de Leningovereenkomst geleende bedrag en tot betaling van de in die Leningovereenkomst bedongen vergoedingen (bereidstellingsprovisie en rente). In dat stuk is gekozen voor de rechter te Amsterdam als de bevoegde rechter. Dit leidt tot de conclusie dat deze rechtbank bevoegd is op grond van artikel 25 EEX-Vo, indien kan worden vastgesteld dat de forumkeuzeovereenkomst geldig is gesloten. Dat laatste is niet het geval, want de Leningovereenkomst is niet door VDM ondertekend. Van een schriftelijk gesloten forumkeuzeovereenkomst als bedoeld in artikel 25 EEX-Vo is dus niet gebleken; ook van een andere volgens dat artikel toegelaten wijze voor het sluiten van een forumkeuzeovereenkomst is niet gebleken.


4.3.1.

Ook al is de Leningovereenkomst niet ondertekend, het staat wél voldoende vast dat Tranquillitas de lening van € 300.000 daadwerkelijk aan VDM heeft verstrekt, althans:


“Tussen Tranquillitas en VDM waren reeds eerdere overeenkomsten van geldlening gesloten. Uit hoofde van deze overeenkomsten had Tranquillitas diverse vorderingen op VDM. Als gevolg van deze vorderingen is feitelijk geen € 300.000,- maar slechts € 200.000,- door Tranquillitas aan VDM geleend” (dagvaarding sub 14).


Het hebben plaatsgevonden van de verstrekking van de lening alsook aflossingen zijdens VDM blijken voldoende uit de stukken, met name productie 43 Tranquillitas houdende correspondentie hieromtrent met onder anderen [gedaagde sub 2] en [naam 4] , die, zo kan uit de stukken worden opgemaakt, voor VDM een [soort bedrijf] te [vestigingsplaats] leidde. Er zijn dus voldoende overtuigende en relevante gegevens waaruit blijkt van het bestaan van de door Tranquillitas gestelde overeenkomst van geldlening zoals neergelegd in de Leningovereenkomst. Dit betekent dat de bevoegdheid van deze rechtbank kan worden beoordeeld aan de hand van artikel 7 lid 1 EEX-Vo, waarin een bevoegdheidsgrondslag is gegeven ter zake van geschillen over verbintenissen uit overeenkomst. In dat kader is van belang dat het hier gaat om een geldleningsovereenkomst die in de sfeer van de EEX-Vo kan worden beschouwd, in essentie, als een overeenkomst zoals aan de orde was in de zaak van HvJ EU 15 juni 2017 (ECLI:EU:C:2017:472, RvdW 2017/855). In die zaak, waarin het ging om een met een bank gesloten kredietovereenkomst, overwoog het Hof voor zover hier van belang als volgt:


“(…)

36

Zoals de advocaat-generaal in punt 40 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de dienst in een kredietovereenkomst tussen een kredietinstelling en een kredietnemer gelegen in de overdracht van een geldbedrag door de eerste aan de tweede, in ruil voor een vergoeding die door de kredietnemer, in beginsel, wordt betaald in de vorm van rente.


37

Een dergelijke kredietovereenkomst moet dus worden aangemerkt als ‘overeenkomst voor de verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012.

(…)


41

Zoals de advocaat-generaal in punt 45 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de kenmerkende verbintenis in het kader van een kredietovereenkomst de kredietverstrekking zelf, terwijl de verbintenis van de kredietnemer tot terugbetaling van dat bedrag slechts het gevolg is van de uitvoering van de prestatie van de kredietverstrekker.


42

Behoudens het door de verwijzende rechter in zijn vraag vermelde geval dat anders is overeengekomen, moet in het geval van de verstrekking van een krediet door een kredietinstelling, de vestigingsplaats van deze instelling dus worden beschouwd als de plaats waar de diensten verstrekt werden, in de zin van artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012.

(…)”.


Gelet hierop kan de plaats van vestiging van Tranquillitas, zijnde Bussum, worden beschouwd als de plaats van de dienstverstrekking en daarmee als de plaats van de internationaal bevoegde rechter, zijnde de rechtbank Midden-Nederland.


4.3.2.

Gegeven de rechtsmacht en tevens relatieve bevoegdheid van deze rechtbank in de zaak tegen [gedaagde sub 2] (zie hierna bij 5.3 e.v.), en gegeven de samenhang van die zaak met de onderhavige zaak tegen VDM waarin de Nederlandse rechter (te Bussum) rechtsmacht heeft, is de rechter te Amsterdam op grond van artikel 107 Rv ook in de zaak tegen VDM relatief bevoegd.


[naam bedrijf 1] -vordering


4.4.

In de [naam bedrijf 1] -overeenkomst (artikel 15.2, 2.7.1) is geen werkelijke forumkeuze gemaakt. Dat de [naam bedrijf 1] -overeenkomst rechtsgeldig namens VDM (namelijk door [gedaagde sub 2] ) is ondertekend, staat overigens ook niet vast. Uit de overeenkomst kan wel worden afgeleid dat [naam bedrijf 1] , in de persoon van [naam 1] , haar diensten voor VDM in beginsel vanuit Nederland zou gaan verrichten. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat de [naam bedrijf 1] -overeenkomst rechtsgeldig namens VDM is ondertekend, kan uit de stukken van het geding niet worden afgeleid dat het in dat stuk opgenomen uitgangspunt van de ‘werklocatie’ onjuist is. Er wordt dan ook van uitgegaan dat [naam bedrijf 1] haar diensten in beginsel in Nederland moest verrichten en ook substantieel heeft verricht, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub b, ten tweede, EEX-Vo. De rechter te Amsterdam is dan in relatieve zin bevoegd op dezelfde gronden als hiervoor werd overwogen inzake de Tranquillitas-vordering.


[naam bedrijf 4] -vordering en [naam bedrijf 2] -vordering


4.5.

[naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 2] verrichtten hun diensten niet in Nederland. Artikel 5 lid 1 sub b, ten tweede, EEX-Vo biedt dan ook geen alternatieve grondslag voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Voor deze deelvorderingen moet dan ook worden teruggevallen op de hoofdregel dat de rechter van de woonplaats van VDM als verweerder bevoegd is. Opgemerkt wordt nog dat in artikel 8 lid 1 EEX-Vo is bepaald: “Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen: indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven”. Voor zover deze bepaling in materiële zin van toepassing zou zijn, is niet voldaan aan het vereiste dat – toegespitst op deze zaak – [gedaagde sub 2] woonplaats heeft in Nederland, waarbij moet worden gekeken naar de woonplaats ten tijde van het aanhangig maken van het geding (Hoge Raad 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2785, NJ 2004/295), althans: zonder nadere bewijsprocedure kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 2] ten tijde van dagvaarden woonplaats in Nederland had (zie hierna bij de beoordeling in de zaak tegen [gedaagde sub 2] onder 5.3). De Nederlandse rechter heeft dus geen rechtsmacht inzake de [naam bedrijf 4] -vordering en de [naam bedrijf 2] -vordering tegen VDM.


inhoudelijk


Tranquillitas-vordering


4.6.

Mede gezien de ter comparitie gegeven uitleg komt de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voor. De vordering zal dus worden toegewezen.


4.7.

Opgemerkt wordt dat hierna in de zaak tegen [gedaagde sub 2] wordt aangenomen dat uit hoofde van de Leningovereenkomst geen schuld van VDM meer openstaat, hetgeen tegenstrijdig is met de onderhavige toewijzing jegens VDM. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 28 mei 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2911, NJ 2000/290) zal deze tegenstrijdigheid evenwel moeten worden geaccepteerd.


[naam bedrijf 1] -vordering


4.8.

De vordering komt niet onrechtmatig of ongegrond voor. De vordering zal dus worden toegewezen.


Buitengerechtelijke incassokosten


4.9.

Toewijsbaar zijn de buitengerechtelijke incassokosten met betrekking tot de Tranquillitas-vordering. Tranquillitas heeft voor de [naam bedrijf 1] -vordering geen incassokosten gemaakt en uit de cessie-akte ten aanzien van die vordering kan niet worden opgemaakt dat [naam bedrijf 1] een vordering uit hoofde van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ook heeft overgedragen, en, zo ja, voor welk bedrag.


4.10.

De buitengerechtelijke incassokosten worden berekend naar de hoofdsom die in de laatst bekende sommatie van Tranquillitas, van 27 juli 2016, ter zake van de Tranquillitas-vordering is benoemd, zijnde € 123.108,08. Aldus zal worden toegewezen een bedrag van € 2.006,08. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2016, conform de brief van 27 juli 2016.


Kosten van conservatoir beslag


4.11.

Op grond van artikel 706 Rv zijn de kosten van conservatoir beslag toewijsbaar. Voor het beslag ten laste van VDM bedragen deze kosten:

€ 618,00 aan griffierecht

€ 543,00 aan salaris advocaat (1 punt, tarief II ad € 543)

€ 168,56 aan explootkosten

€ 1.329,56 in totaal.


Conclusie


4.12.

De rechtbank heeft voor de [naam bedrijf 4] -vordering en de [naam bedrijf 2] -vordering geen rechtsmacht. De Tranquillitas-vordering en de [naam bedrijf 1] -vordering zullen worden toegewezen:

€ 126.640,10 inzake de Tranquillitas-vordering per 1 december 2016

€ 15.383,86 inzake de [naam bedrijf 1] -vordering per 1 december 2016

€ 142.023,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2016 tot de dag der voldoening.

Gelet op deze uitkomst zullen de kosten worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.


5De beoordeling in de zaak tegen [gedaagde sub 2]

inzake de geldigheid van de dagvaarding
5.1.

De aan [gedaagde sub 2] gerichte dagvaarding (van 13 april 2017) is betekend aan het Openbaar Ministerie wegens het onbekend zijn van de woon- of verblijfplaats van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] voert aan dat de dagvaarding nietig is omdat die ten onrechte niet is betekend aan het ten tijde van dagvaarden juiste en bekende adres van [gedaagde sub 2] , in [plaatsnaam 3] ; [gedaagde sub 2] is op [datum] in [woonplaats] gaan wonen, aldus [gedaagde sub 2] .


5.2.

Voor zover de betekening qua adressering inderdaad gebrekkig is, brengt dit slechts nietigheid mee voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld (artikel 66 Rv). Dat van zo’n onredelijke benadeling in casu sprake is geweest, is niet gesteld of gebleken; [gedaagde sub 2] heeft, zo is wél gebleken, daadwerkelijk en tijdig via zijn advocaat in Nederland verweer kunnen voeren en ook gevoerd. De dagvaarding zal dus als geldig worden beschouwd.


inzake de rechtsmacht


5.3.

Hoewel [gedaagde sub 2] niet te [woonplaats] is gedagvaard, is de stelling van Tranquillitas dat [gedaagde sub 2] ten tijde van de dagvaarding zijn gewone verblijfplaats had te [woonplaats] . [gedaagde sub 2] voert aan dat hij ten tijde van dagvaarden nog woonplaats in [plaatsnaam 3] had. Dit is van belang omdat voor het internationaal bevoegde forum volgens de hoofdregel moet worden aangeknoopt bij de woon- of verblijfplaats van de verwerende partij (artikel 2 Rv). Het gaat hier om de woon- of verblijfplaats ten tijde van het aanhangig maken van het geding (Hoge Raad 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2785, NJ 2004/295). Op basis van het over en weer gestelde kan de woon- of verblijfplaats van [gedaagde sub 2] ten tijde van dagvaarden niet worden vastgesteld; hiervoor zou nader bewijs moeten worden geleverd. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [gedaagde sub 2] ten tijde van dagvaarden in [plaatsnaam 3] woonde en de rechtbank dus geen rechtsmacht kan ontlenen aan voornoemde hoofdregel, geldt het volgende.


5.3.1.

Voor zover [gedaagde sub 2] wordt aangesproken tot nakoming van een verplichting uit de Leningovereenkomst (de Tranquillitas-vordering) heeft deze rechtbank rechtsmacht uit hoofde van de in die overeenkomst gedane forumkeuze (artikel 8 Rv).


5.3.2.

Voor zover [gedaagde sub 2] wordt aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad heeft deze rechtbank rechtsmacht omdat [gedaagde sub 2] in de procedure is verschenen niet uitsluitend of mede met het doel de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten. Immers, [gedaagde sub 2] heeft bij conclusie van antwoord sub 6 uitdrukkelijk de internationale (en relatieve) bevoegdheid van de Nederlandse (Amsterdamse) rechter aanvaard.


inhoudelijk: vordering tot nakoming van de Tranquillitas-vordering


5.4.

Wat betreft de Tranquillitas-vordering wordt [gedaagde sub 2] primair aangesproken als partij bij de Leningovereenkomst. De stelling van Tranquillitas te dezer zake is dat [gedaagde sub 2] zich bij die overeenkomst hoofdelijk heeft verbonden voor de verplichtingen van VDM. Het verweer van [gedaagde sub 2] is dat hij geen verplichting is aangegaan; dat hij slechts heeft meegetekend als getuige en vanwege het bepaalde in artikel 5.1.7.


5.5.

Wat deze vordering(sgrondslag) betreft is het Nederlands recht van toepassing gezien de in de Leningovereenkomst gedane rechtskeuze (artikel 3 van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)).


5.6.

Het verweer van [gedaagde sub 2] komt erop neer dat hij geen overeenkomst heeft gesloten: het gestelde meetekenen als getuige maakt immers nog geen overeenkomst; ook het meetekenen in verband met het bepaalde in artikel 5.1.7. (welk artikel geen instemming van [gedaagde sub 2] eist of noodzakelijk maakt) maakt geen overeenkomst. De vraag is dus of, zoals VDM stelt en [gedaagde sub 2] betwist, een overeenkomst is totstandgekomen. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie artikel 3:35 in verband met artikel 3:33 en artikel 3:37 lid 1 BW) (Hoge Raad 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352, rechtspraak.nl). De rechtbank stelt vast dat de bewoordingen van de Leningovereenkomst, die door [naam 1] is opgesteld, expliciet noch impliciet een verplichting tot (terug)betaling aan [gedaagde sub 2] opleggen. Verder is van belang dat [naam 1] namens Tranquillitas ter comparitie heeft verklaard:


“De Tranquillitas-lening is tot stand gekomen omdat [gedaagde sub 2] mij verzocht om een vierde lening en ik was bereid hem te helpen. Ik zei tegen hem: “Jij moet wél in privé zekerheid geven, je moet meetekenen”. Ik had hiermee dus een borgstelling: als VDM niet zou voldoen, dan zou ik bij [gedaagde sub 2] kunnen opeisen”.


[gedaagde sub 2] heeft dit echter betwist door te herhalen dat hij slechts in verband met artikel 5.1.7 van de Leningovereenkomst heeft meegetekend. Tranquillitas heeft goed beschouwd ook niet werkelijk gesteld dat [gedaagde sub 2] een akkoord heeft gegeven op de door Tranquillitas gestelde voorwaarde van “Jij moet wél in privé zekerheid geven, je moet meetekenen”. Tranquillitas heeft ook geen concreet bewijsaanbod gedaan ter zake van het gestelde door [gedaagde sub 2] mondeling-in combinatie-met-een-handtekening akkoord gaan met een hoofdelijk mede-schuldenaarschap c.q. een borgstelling. Wel heeft Tranquillitas nog gewezen op de e-mail van [gedaagde sub 2] van 28 januari 2011, stellende dat [gedaagde sub 2] daarin schrijft medeverantwoordelijk te zijn voor de terugbetaling van de lening. Deze stelling is echter onjuist, omdat in de e-mail staat dat [gedaagde sub 2] “namens” VDM de verantwoording neemt voor het aangaan van een geldlening “tussen [Tranquillitas] en [VDM]”; in de e-mail kan dus niet worden gelezen dat [gedaagde sub 2] zich persoonlijk voor VDM sterk maakt of zal gaan maken.


5.7.

De conclusie is dat de vordering zal worden afgewezen voor zover [gedaagde sub 2] wordt aangesproken om als partij bij de Leningovereenkomst de verplichting tot terugbetaling na te komen.


inhoudelijk: vordering uit onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid)


5.8.

[gedaagde sub 2] wordt ter zake van alle deelvorderingen aangesproken uit onrechtmatige daad. De stellingen van Tranquillitas in dat kader zijn als volgt.


Stellingen Tranquillitas


5.9.

[gedaagde sub 2] was voordat hij [naam functie] van VDM werd al feitelijk [naam functie] binnen VDM. In beide hoedanigheden is op [gedaagde sub 2] van toepassing de verhaalsfrustratienorm zoals bedoeld onder punt (ii) in het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (Ontvanger/ [naam 5] , ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, rechtspraak.nl). [gedaagde sub 2] heeft deze norm geschonden.


5.9.1.

Wat betreft de Tranquillitas-vordering.

Het vestigen van het pandrecht was voor Tranquillitas een voorwaarde om de lening te verstrekken. VDM althans [gedaagde sub 2] heeft nimmer uitvoering gegeven aan de overeenkomst tot vestiging van het pandrecht. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] bewerkstelligd dat VDM het pandobject in strijd met artikel 2.3 van de pandakte zonder toestemming van Tranquillitas heeft verkocht, de verhaalspositie van Tranquillitas verslechterend. Tranquillitas heeft meermaals om nieuwe zekerheden verzocht (e-mail van 4 februari 2015). [gedaagde sub 2] heeft meermaals beloofd nieuwe zekerheden te vestigen (e-mail 9 juli 2014). [gedaagde sub 2] is deze beloftes nimmer nagekomen. [gedaagde sub 2] heeft de nakoming door VDM van haar verplichtingen jegens Tranquillitas gefrustreerd. [gedaagde sub 2] heeft Tranquillitas aan het lijntje gehouden door het doen van diverse beloftes en heeft het steeds doen voorkomen alsof VDM bereid en bij machte zou zijn op korte termijn alsnog tot betaling over te gaan. Zo heeft [gedaagde sub 2] meermaals gesteld dat VDM in financieel zwaar weer verkeerde, maar op het punt stond grote bedragen te ontvangen waarna de vorderingen van Tranquillitas direct zouden worden voldaan: e-mail 29 mei 2015 (productie 13a), e-mail 8 april 2015 (productie 13b), e-mail 6 april 2015 (productie 13c), e-mail 17 augustus 2011 (productie 13d). [gedaagde sub 2] heeft ook diverse mondelinge toezeggingen gedaan. [gedaagde sub 2] maakt intussen dankbaar gebruik van het geduld van Tranquillitas door namens VDM nieuwe verplichtingen aan te gaan en ten gunste van zichzelf aanzienlijke bedragen uit te keren. Hierdoor is de financiële positie van VDM verslechterd en zijn de verhaalsmogelijkheden van VDM verder afgenomen. VDM heeft aanzienlijke bedragen overgemaakt aan bepaalde schuldeisers van wie de vorderingen zijn ontstaan na het ontstaan van de vordering van Tranquillitas. Zo heeft [gedaagde sub 2] bewerkstelligd dat VDM vanaf 2011 tot begin 2015 een bedrag van € 1.495.000 heeft voldaan aan [naam bedrijf 3] , een [soort bedrijf] van [gedaagde sub 2] en [naam oprichter] van waaruit hun management fee wordt betaald. Door deze selectieve betalingen van VDM heeft [gedaagde sub 2] zichzelf, ten koste van Tranquillitas, bevoordeeld. [gedaagde sub 2] heeft de nakoming door VDM van haar verplichtingen aan Tranquillitas tevens gefrustreerd door als feitelijk beleidsbepaler exorbitante reis- en verblijfskosten te declareren en door VDM te laten uitkeren, terwijl VDM volgens [gedaagde sub 2] in financieel zwaar weer verkeerde; het gaat om € 1.085.101,94 in de periode 2011 tot en met 2014. Op 27 juli 2016 heeft Tranquillitas VDM gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag. VDM heeft daaraan niet voldaan.


5.9.2.

Wat betreft de [naam bedrijf 1] -vordering.

Tranquillitas wijst op hetgeen zij heeft gesteld in het kader van de Tranquillitas-vordering. Op 27 juli 2016 heeft [naam bedrijf 1] VDM gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag. VDM heeft daaraan niet voldaan.


5.9.3.

Wat betreft de [naam bedrijf 4] -vordering.

Tranquillitas wijst op hetgeen zij heeft gesteld in het kader van de Tranquillitas-vordering, onder aanhaling van enkele betalingsbeloftes althans geruststellingen van [gedaagde sub 2] aan [naam bedrijf 4] .


5.9.4.

Wat betreft de [naam bedrijf 2] -vordering.

Tranquillitas wijst op hetgeen zij heeft gesteld in het kader van de Tranquillitas-vordering, onder aanhaling van een betalingsbelofte althans geruststelling van [gedaagde sub 2] aan [naam bedrijf 2] .

Aldus Tranquillitas.


Beoordeling: toepasselijk recht


5.10.

Allereerst wordt overwogen over het hier toepasselijk recht. Het gaat hier om aansprakelijkheid van een formeel c.q. een [naam functie] van een Engelse vennootschap op grond van een eigen onrechtmatige daad, zodanig dat hij mede-aansprakelijk wordt voor hetgeen waarvoor (slechts) de vennootschap reeds was verbonden. Op een dergelijke verbintenis uit onrechtmatige daad is het internationaal privaatrecht voor de onrechtmatige daad van toepassing (Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”)). Voor de aanwijzing van het toepasselijk recht moet dus niet wordt aangeknoopt bij het incorporatierecht van VDM, omdat het hier niet gaat om vennootschapsrechtelijke mede-aansprakelijkheid van een vennootschapsfunctionaris (artikel 10:119 sub e BW).


5.10.1.

De Verordening “Rome II” bepaalt in artikel 4 lid 1 als hoofdregel dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet. Dat land is voor alle deelvorderingen Nederland: Tranquillitas, [naam bedrijf 1] , [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 2] hebben allen kantoor in Nederland en dienden door VDM in Nederland te worden betaald. Ten overvloede wordt overwogen dat zelfs als een ander land (op onderdelen) zou hebben te gelden als het land waar de schade zich voordoet, dan tóch op grond van artikel 4 lid 3 Verordening “Rome II” Nederlands recht van toepassing is, omdat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Nederland dan met enig ander land: de onderneming van VDM heeft met [gedaagde sub 2] en [naam oprichter] Nederlandse oprichters en sleutelfunctionarissen en is in wezen een Nederlandse onderneming, ook al is ze statutair gevestigd in Engeland; het bestuur in Engeland had – zo heeft [gedaagde sub 2] ter comparitie verklaard – een secretariaat en een juridische afdeling, maar verder voor [gedaagde sub 2] onbekende taken, terwijl, zo kan uit de stukken worden afgeleid, Tranquillitas, [naam bedrijf 1] , [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 2] – allen in Nederland gevestigde Nederlandse partijen – geen wezenlijk contact hadden met het bestuur of het secretariaat in Engeland.


Beoordeling: inhoudelijk


5.11.

De onrechtmatige-daadsvordering is gebaseerd op de ‘sub (ii)’-bestuurdersaansprakelijkheidsnorm uit het voornoemde arrest Ontvanger / [naam 5] . De Hoge Raad overwoog in dat arrest:


“Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).


Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”


5.11.1.

De bestuurdersaansprakelijkheidsmaatstaf waarlangs Tranquillitas haar vorderingen beoordeeld wenst te zien, geldt niet alleen voor [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid van formele bestuurder ( [datum] ), maar ook voor zover hij als [naam functie] heeft gehandeld (vgl. Hoge Raad 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:394, rechtspraak.nl; althans: de overwegingen van de procureur-generaal en de onderliggende uitspraak van het gerechtshof).

5.11.2.

Op basis van de stellingen over en weer kan [gedaagde sub 2] inderdaad als [naam functie] van VDM worden aangemerkt voordat hij op [datum] bestuurder in formele zin werd. [gedaagde sub 2] was niet alleen degene die de verkoopactiviteiten regelde (verkoop-manager dus), hij regelde ook de Leningovereenkomst. Die overeenkomst was in het Nederlands opgesteld, terwijl het Engelse bestuur geen Nederlands begreep, zo is ter comparitie komen vast te staan. [gedaagde sub 2] – [naam functie] van VDM – heeft desgevraagd niet aan de rechtbank kunnen vertellen wat het in Engeland gevestigde bestuur nu feitelijk deed, behalve dat in Engeland een secretariaat en een legal department aanwezig was. Verder is het zo dat de [naam bedrijf 1] -overeenkomst, volgens welke (een belangrijk deel van) de vermogensadministratie van de vennootschap werd uitbesteed aan [naam bedrijf 1] , namens VDM is getekend door [gedaagde sub 2] , hoewel in de kop van de overeenkomst nog wordt aangekondigd dat VDM “in deze rechtsgeldig [wordt] vertegenwoordigd door haar statutair bestuurder, [naam bestuurder 2] ”. Ten slotte kan nog worden gewezen op de omstandigheid, zoals door [gedaagde sub 2] ter comparitie gerelateerd, dat de toenmalige bestuurder van VDM ontslag heeft genomen omdat die het niet eens was met de wil van [gedaagde sub 2] (en [naam oprichter] ) om VDM een bond te laten uitgeven, hetgeen een aanwijzing is dat het formele bestuur van de vennootschap niet daadwerkelijk het beleid bepaalde.

Overigens wordt nog opgemerkt dat [gedaagde sub 2] heeft betoogd dat niet hij maar [naam oprichter] degene was die feitelijk en met nadruk bepaalde wat er in de onderneming gebeurde, waarmee [gedaagde sub 2] in wezen erkent dat het bestuur in Engeland feitelijk niet het beleid bepaalde. De rechtbank acht het betoog overigens te mager om wezenlijk af te doen aan de rol van [gedaagde sub 2] . Aangenomen wordt dan ook dat [naam oprichter] en [gedaagde sub 2] tezamen feitelijk het beleid binnen VDM bepaalden.


5.11.3.

Opgemerkt wordt nog dat Tranquillitas ter comparitie heeft betoogd dat [gedaagde sub 2] ook “rechtstreeks” een verwijt kan worden gemaakt, in die zin dat niet de ‘ernstig verwijt’-norm maar de gewone onrechtmatige-daadsnorm moet worden toegepast, waarbij Tranquillitas heeft verwezen naar de uitspraken inzake ‘Spaanse Villa’ (Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, rechtspraak.nl) en ‘Tulip Air’ (Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, rechtspraak.nl). Dit betoog wordt niet gevolgd, omdat [gedaagde sub 2] niet wordt aangesproken op gedragingen in hoedanigheid van zelfstandig ondernemer, dus buiten het kader van de vennootschap; Tranquillitas spreekt [gedaagde sub 2] aan voor gedragingen in zijn hoedanigheid van [naam functie] waarmee Tranquillitas, [naam bedrijf 1] , [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 2] hebben gecontracteerd en die hun (gestelde) vorderingen niet betaalt, en voor een dergelijke aansprakelijkstelling geldt de ‘ernstig verwijt’-norm. In de ‘Spaanse Villa’-zaak had het gerechtshof geoordeeld dat de aangesprokene zélf, en niet de door hem bestuurde vennootschap optrad als bemiddelaar, zodat de gewone aansprakelijkheidsnorm gold; een dergelijk oordeel wordt in de zaak tegen [gedaagde sub 2] niet gegeven: de rechtbank volgt de stelling van Tranquillitas dat [gedaagde sub 2] heeft gehandeld in hoedanigheid van [naam functie]


5.12.

Wat betreft de Tranquillitas-vordering wordt als volgt overwogen.


5.12.1.

Voor het slagen van de onrechtmatige-daadsvordering is een voorwaarde dat er nog een schuld van VDM uit hoofde van de Leningovereenkomst openstaat. Tranquillitas heeft dit bij dagvaarding nagenoeg niet gemotiveerd; slechts is daarbij als productie 9 een niet-sluitende optelsom met een totaalbedrag van € 126.640,10 overgelegd. Ter comparitie is een uitleg gegeven, in die zin dat namens Tranquillitas is gewezen op een aantal nader overgelegde producties. De nadere stellingen van Tranquillitas in dat kader komen op het volgende neer.


5.12.2.

Op de hoofdsom van € 300.000 heeft eenmaal een aflossing van € 50.000 plaatsgevonden (op 18 augustus 2011), en verder heeft op de rente een betaling van € 50.000 plaatsgevonden (op 29 januari 2015). Verder is eenmaal een bedrag van € 300.000 door VDM aan Tranquillitas betaald (op 15 juni 2015). Dit laatstgenoemde bedrag is door Tranquillitas ten dele (namelijk voor € 12.474,07) aangewend ter delging van de schuld uit hoofde van de [naam bedrijf 1] -vordering en voor het overige ter delging van de schuld uit hoofde van de Tranquillitas-vordering (€ 145.003,16 op de facturen in verband met de verschenen rente en € 142.522,77 op de nog openstaande hoofdsom van € 250.000). Hierna stond volgens Tranquillitas dus nog een hoofdsom van € 107.477,23 open, die daarna volgens Tranquillitas is aangegroeid tot € 126.640,10 per 1 december 2016. Tranquillitas heeft anders dan de in de Leningovereenkomst neergelegde rente van 0,5% vanaf enig moment een rente van 1% gehanteerd alsmede een boeterente over de openstaande rente (mede in verband met een andere lening), en haar berekeningen daarop gebaseerd. Dit is gebeurd, in overeenstemming met [gedaagde sub 2] in november 2012, omdat de lening uit de Leningovereenkomst feitelijk een langlopende lening is gebleken, terwijl de bedoeling was dat het een kortlopende zou zijn (waarop de originele leningsvoorwaarden ook waren afgestemd). Aldus Tranquillitas.


5.12.3.

[gedaagde sub 2] heeft dit een en ander gemotiveerd betwist, mede erop wijzende – terecht – dat het bezwaarlijk is dat Tranquillitas eerst op de comparitie een motivering van de hoogte van de openstaande lening geeft. Tranquillitas heeft ook geen bewijsaanbod gedaan met betrekking tot een nadere overeenkomst met VDM over de leningsvoorwaarden. Gelet op de betwisting van [gedaagde sub 2] , is niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] namens VDM met nieuwe leningsmodaliteiten akkoord is gegaan. [gedaagde sub 2] heeft verder een eigen berekening overgelegd, uitgaande van de originele rente van 0,5% per maand tot 15 juni 2015 (het moment van de laatste betaling, ad € 300.000), en komt tot de conclusie dat er € 16.759,93 teveel is betaald. Tranquillitas heeft de juistheid van deze berekening – uitgaande dus van de originele leningsvoorwaarden – niet betwist. Hierbij zij opgemerkt dat de berekening van [gedaagde sub 2] ervan uitgaat dat de gehele € 300.000 die op 15 juni 2016 door VDM is betaald, is aangewend ter delging van de schuld uit hoofde van de Tranquillitas-vordering; als ervan wordt uitgegaan, met Tranquillitas, dat een gedeelte van € 12.474,07 in mindering op de [naam bedrijf 1] -vordering moest worden gebracht, dan is er volgens de berekening van [gedaagde sub 2] nog € 4.285,86 te veel betaald. De rechtbank concludeert dat niet vast staat, dat VDM sinds 15 juni 2015 nog een schuld aan Tranquillitas heeft uit hoofde van de Tranquillitas-vordering. Derhalve faalt de vordering jegens [gedaagde sub 2] als formeel dan wel feitelijk bestuurder van VDM.


5.12.4.

Een andere, zelfstandige, grond voor afwijzing van de hier behandelde onrechtmatige-daadsvordering is gelegen in het volgende. Als ervan wordt uitgegaan dat de lening (hoofdsom plus de overeengekomen rente, welke rente dat dan ook precies is) nog niet volledig is afgelost, is het nog altijd een feit dat VDM uiteindelijk € 50.000 + € 50.000 + € 300.000 = € 400.000 (eventueel nog verminderd met een voor [naam bedrijf 1] bedoeld bedrag van € 12.474,07) op de lening (ad € 300.000 in hoofdsom) heeft voldaan, bewerkstelligd door [gedaagde sub 2] en ondanks alle andere, door Tranquillitas gestelde, uitgaven van de vennootschap. In dat licht bezien kan niet wordt gezegd dat [gedaagde sub 2] een ernstig verwijt treft jegens Tranquillitas. Dat dit wel zo zou zijn, is door Tranquillitas niet voldoende concreet gemotiveerd in de tijdlijn der gebeurtenissen. Dit geldt zowel voor zover Tranquillitas betalingsonwil aan de zijde van VDM/ [gedaagde sub 2] stelt (waarbij mede van belang is dat niet alleen de uitgaven aan andere al dan niet exorbitante zaken hebben plaatsgevonden, maar óók de voornoemde betalingen aan Tranquillitas) als voor zover Tranquillitas aan VDM/ [gedaagde sub 2] het verwijt maakt dat er selectief door de vennootschap is betaald (er is geen peildatum gesteld vanaf wanneer er selectief is betaald – wat in beginsel mag – terwijl dat vanwege een aanstaand faillissement onoorbaar was). Ten slotte wordt nog opgemerkt dat als het zo is dat [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd dat VDM haar verplichtingen tot instandhouding van het pandrecht heeft geschonden, daarmee op zichzelf nog geen schade vast staat (vgl. de uitspraak die de Hoge Raad in het kader van een ‘sub (i)’-geval [Beklamel] deed: Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, rechtspraak.nl).


5.13.

Wat betreft de [naam bedrijf 1] - en [naam bedrijf 4] -vorderingen wordt als volgt overwogen.

Ook voor deze vorderingen geldt dat Tranquillitas niet voldoende concreet gemotiveerd heeft gesteld – in het kader van de tijdlijn waarop de relevante handelingen hebben plaatsgevonden – het aan (VDM en) [gedaagde sub 2] gemaakte verwijt van betalingsonwil of selectieve betaling, zodanig dat de (feitelijk) bestuurder op moment X wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze Y van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.


5.14.

Wat betreft de [naam bedrijf 2] -vordering wordt als volgt overwogen.

Ook voor deze vordering geldt hetzelfde als de rechtbank hierboven ten aanzien van de [naam bedrijf 1] - en [naam bedrijf 4] -vorderingen heeft overwogen. Daarnaast geldt het volgende. Tranquillitas heeft gewezen op een e-mail van 2 juni 2016 van [naam bedrijf 2] aan [naam oprichter] (waarvan op 10 juni 2016 een kopie aan [gedaagde sub 2] is gezonden) waaruit kan worden opgemaakt – en dat is ook niet weersproken door [gedaagde sub 2] – dat [naam bedrijf 2] nog eind mei 2016 naar Frankrijk is gestuurd door VDM, terwijl [gedaagde sub 2] onder nummer 34 van de conclusie van antwoord zelf aanvoert dat [naam bedrijf 2] na de eerste weken van 2016 niet meer is ingezet en dat VDM vanaf eind 2015 geen betalingen meer aan [naam bedrijf 2] heeft gedaan, terwijl tevens vaststaat dat VDM einde 2015 in ernstige liquiditeitsproblemen verkeerde. Hier is, naar de aard bezien, sprake van een ‘sub (i)’- geval (Beklamel) als bedoeld in het hiervoor aangehaalde arrest Ontvanger/ [naam 5] ; het verwijt dat hier immers zou kunnen worden gemaakt is dat [gedaagde sub 2] namens VDM een verplichting jegens [naam bedrijf 2] aangaat in de (objectieve) wetenschap dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen gaat kunnen voldoen en geen verhaal gaat bieden. De onderhavige bestuurdersaansprakelijkheidvordering is op deze Beklamel-grondslag evenwel ook niet toewijsbaar om dezelfde redenen als hiervoor vermeld, dat wil zeggen dat niet inzichtelijk is gemaakt welk onderdeel van de onbetaald gebleven [naam bedrijf 2] -vordering heeft te gelden als schade in de zin van – kort gezegd – het geval ‘sub (i)’ (Beklamel). Bovendien is het de vraag of [gedaagde sub 2] persoonlijk (en niet [naam oprichter] ) hier een verwijt treft.


Conclusie


5.15.

Het gevorderde zal worden afgewezen. Tranquillitas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot heden begroot op:

€ 1.545,00 aan griffierecht

€ 4.804,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VI ad € 2.402)

€ 6.349,00 in totaal.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. Op de vordering daartoe van [gedaagde sub 2] zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.


6De beslissing

De rechtbank


in de zaak tegen VDM


6.1.

bepaalt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de deelvorderingen strekkende tot veroordeling van VDM tot betaling aan Tranquillitas van:

€ 110.263,88 inzake de [naam bedrijf 4] -vordering per 1 december 2016 en

€ 127.219,51 inzake de [naam bedrijf 2] -vordering per 1 december 2016;


6.2.

veroordeelt VDM tot betaling aan Tranquillitas van:

€ 126.640,10 inzake de Tranquillitas-vordering en

€ 15.383,86 inzake de [naam bedrijf 1] -vordering

€ 142.023,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2016 tot de dag van voldoening;


6.3.

veroordeelt VDM tot betaling aan Tranquillitas van € 2.006,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 2 augustus 2016 tot de dag van voldoening;


6.4.

veroordeelt VDM tot betaling aan Tranquillitas van € 1.329,56 aan kosten van conservatoir beslag;


6.5.

compenseert de kosten van het geding, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt;


6.6.

verklaart de onderdelen 6.2, 6.3 en 6.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;


6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af;


in de zaak tegen [gedaagde sub 2]


6.8.

wijst het gevorderde af;


6.9.

veroordeelt Tranquillitas in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot heden begroot op € 6.349,00 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat Tranquillitas niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;


6.10.

verklaart onderdeel 6.9 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.



Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.

1 type: BvB coll: *